FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE Lekolar AB, 556605-0646 Hallarydsvägen 8 283 23 Osby MOTPART Hallstahammars kommun 734 80 Hallstahammar SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller göras om. DOM 2013-08-21 Meddelad i Uppsala Mål nr 2536-13 Enhet 1 Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 2013 -08- 2 2 Il Avd Dnr• KSnr Aktbil ansökan och förordnar att upphandlingen ska Dok.Id 97365 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2536-13 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Hallstahammars kommun har genom ett förenklat förfarande genomfört en upphandling av Basinredning nystart förskola, med diarienummer BUN . .. ~---·. "',, . 72/B. G,enom tilldelningsbeslut den 14 maj 2013 antogs anbudet från r{�H:WZi11,i;rn1i;win,}.) ! ABA Skol AB eftersom bolaget hade det lägsta priset. 1. LekdlM.f'.lB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp- h�.dli.r,.g�n ska göras om. Kommunen yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Lekolar anför i huvudsak följande Under upphandlingens annonseringstid anmärkte Lekolar genom "Frågor och svar" på att kommunen inte i sin prisbilaga efterfrågade artikelnum­ mer, produktblad eller annan hänvisning som gör det möjligt att bedöma vilka produkter som offereras, trots att kommunen i "Frågor och svar" sva­ rat jakande på frågan om kommunen förbehåller sig rätten att räkna en­ skilda produkter som inte likvärdiga referensprodukterna. Kommunen be­ svarade emellertid frågan med att någon information om vilken produkt som erbjöds inte var nödvändig. Av vinnande anbud framgår inte vilka produkter som har offererats. Kom­ munen har - trots ett tydligt skall-krav om "kvalitativt likvärdig produkt" - utvärderat inkomna anbud utan att säkerställa att skall-kraven är uppfyllda. Vid offentlig upphandling ansvarar kommunen för att kontrollera att skall­ krav är uppfyllda innan tilldelningsbeslut fattas, inte i samband med leve­ rans. Annars kan inte frågan om anbudet uppfyller skall-kraven bedömas på ett relevant sätt. Kontroll i samband med leverans med eventuellt utbyte av produkter är en avtalsrättslig reglering och varken vedertagen, effektiv {�\I\\"" (.. ;_I.:\ .,,', r-• ' ,,._.� ;;i;?i.J -. . .I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2536-13 I UPPSALA eller godtagbar ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Regelverket för of­ fentlig upphandling tar sikte på att säkra konkurrens på lika villkor i sam­ band med anbudsgivning och bedömning av inkomna anbud. Först när denna process är avslutad tar det avtalsrättsliga regelverket vid. Det valda förfarandet medför att upphandlingen genomförs utan att kommunen på något sätt tillser att anbudsgivare vinner på rätt grunder, dvs. likvärdig produkt till lägst pris. Att vinnande leverantör i efterhand tvingas byta pro­ dukter medför förvisso delvis en avtalsrättslig möjlighet till erhållande av rätt produkt, men innebär en uppenbar begränsning för övriga anbudsgi­ vare då dessa i efterhand inte bereds möjlighet att träda in som avtalspart. Vidare medför förfarandet att skall-kravet om att ett tillräckligt antal posit­ ioner som uppfyller kraven ska offereras i upphandlingen inte har kunnat prövas av kommunen. Kommunen har i "Frågor och svar" angett att man förbehåller sig rätten att betrakta icke likvärdiga produkter som ej besva­ rade positioner. Det är grundläggande att en offentlig upphandling ska vara så transparent att en anbudsgivare kan bilda sig en uppfattning om varför man förlorat. Detta kan Lekolar inte göra, då det inte går att jämföra de produkter som vinnande anbudsgivare offererat med Lekolars produkter. Lekolar har genom kommunens förfarande lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. Kommunen anför i huvudsak följande Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare till sitt anbud ska bi­ foga ifylld och undertecknad bilaga Företagsupplysning - upphandling. Härigenom intygar anbudsgivare att man accepterar och uppfyller ställda krav. Kommunen har genom förfrågningsunderlaget säkerställt att efterfrå­ gade artiklar levereras till i anbudet lämnat pris. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2536-13 I UPPSALA Vid kvalificering och utvärdering av inkomna anbud har kommunen noga kontrollerat att anbudsgivare kontrollerat ställda krav. Genom detta har kommunen försäkrat sig om att i anbuden prissatta artiklar kommer att le­ vereras och att dessa artiklar motsvarar ställda krav. Utvärderingen har därigenom utförts på ett för samtliga anbudsgivare rättvisande och säkert sätt. Det ligger i sakens natur att andra än vinnande anbudsgivare inte i efterhand kan träda in som avtalsparter utan att ny upphandling genomförs. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det på någon av Lekolar an­ förd grund finns skäl tiH att enligt LOU ingripa mot upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (transparensprincipen). Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlade myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I punkt2.2. i förfrågningsunderlaget anges bland annat att eventuellt an­ givna fabrikat i produktspecifikationen gäller som exempel och ska tjäna som vägledning för anbudsgivare, vilka kan inkomma med kvalitativt lik­ värdiga produkter ur eget sortiment Med kvalitativt likvärdiga produkter avses här produkter med samma eller liknande utseende och funktion samt med garantier enligt nedan. Eventuella måttuppgifter ska ses som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2536-13 I UPPSALA cirkamått. Minst 90 % av efterfrågade artiklar ska prissättas och kunna levereras. Leverantör där kommunen i efterhand konstaterar att kvalitet avviker alltför mycket mot exempelprodukterna, är skyldig att byta ut un­ dermålig artikel mot bättre som motsvarar kvalitetskrav till samma pris. I "Frågor och svar" har kommunen svarat jakande på frågan om kommu­ nen förbehåller sig rätten att, om en enskild anbudsgivare offererar en pro­ dukt och kommunen bedömer att enskilda produkter inte är likvärdiga med referensprodukten, räkna denna som en ej besvarad position. Av likabehandlingsprincipen följer att krav som ställts i förfrågningsunderla­ get på efterfrågade produkter ska upprätthållas. Det ankommer på kommunen, och ligger i dess intresse, att se till att kraven i upphandlingen upprätthålls, men det är också upp till kommunen att bestämma hur anbudsgivarna ska visa att kraven är uppfyllda. I upphandlingen har kommunen inte ställt några krav på att anbudsgivarna i anbudet företer något underlag för att visa att erbjudna produkter är kvalitativt likvärdiga med referensprodukterna, utan kravet som ställts är endast att anbudsgivarna ska lämna ett pris och gå i god för att en kvalitativt likvärdig produkt med den i produktspecifikationen angivna kan levereras till det priset. Emellertid kan förvaltningsrätten konstatera att kommunen förbehåller sig rätten att i ett senare skede, efter det att utvärderingen av anbuden gjorts, göra en bedömning av den kvalitativa likvärdigheten mellan de erbjudna produk­ terna och exempelprodukterna. Denna bedömning ska ske först vid leveransen då det först då står klart vilka produkter som faktiskt erbjudits. Genom valet att göra prövningen av kravens uppfyllnad först efter att avtal tecknats i upphandlingen har kommunen fråntagit anbudsgivarna reell möjlig­ het till insyn i anbudsprövningen. Anbudsgivarna har saknat möjlighet att i förväg bilda sig en uppfattning om hur deras anbud skulle komma att bedömas och de kan i inte efterhand kontrollera om prövningen skett i enlighet med Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2536-13 I UPPSALA förfrågningsunderlaget. De förtas dessutom genom det valda förfarandet möj­ ligheten att få kommunens bedömning av produkternas likvärdighet överprö­ vad enligt LOU:s regelverk. Ett sådant förfarande kan inte anses vara förenligt med principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Med anledning av bristerna i upphandlingen har Lekolar kunnat lida skada. Förutsättningar föreligger således för ett ingripande i upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten finner att felaktigheterna i upphandlingen är sådana att upphand­ lingen ska göras om. rådman Målethar handlagts av Erik Edström. §...... ....._0\0...... f5"' Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarriitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick dd av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, dler det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd medddas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och t.elefonnummer till bostaden och mobiltdefon. Adress och t.elefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för ddgivrung. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktudla - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, tdefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarriitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom dler beslut har löpt ut I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall rar avtal slutas omeddbart Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 www.domstol.se