jt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 1 (4) Mål nr 3953-14 Avdelning 3 2014 -11- 0 5 Dok.Id 300213 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Midcon i Kristianstad AB, 556926-2289 Ombud: Advokat Carl Noren KastellAdvokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm 2014-11-10 iii Avd MOTPART Dnr 1. Högskolan Kristianstad 291 88 Kristianstad KSnr Aktbil 2. Office Document Sydost AB, 556220-6622 Ombud:Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 18 juni 2014 i mål nr 3396-14, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom i den del som avser hyra/köp av kopiatorutrustning och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning. KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 3953-14 YRKANDEN M.M. Midcon i Kristianstad AB yrkar att kammarrätten avslår Office Document SydostAB:s ansökan om överprövning avseende ogiltighet av avtal avseende hyra/köp av kopiatorutrustning. Midcon anför följande. Ricoh IT Partner har ingått ett avtal med Högskolan i Kristianstad om uthyrning av två "production printing-maskiner". Hyresavtalet ingicks muntligen den 1 augusti 2013 och bekräftades skriftligen den 16 augusti 2013. Dessutom har parterna gemensamt hänvisat till den skriftliga bekräftelsen genom ingåendet av serviceavtalet den 18 september 2013. Högskolan i Kristianstad ingick den 7 november 2013 ett avtal om finansiering. Finansieringsavtalet och tidpunkten för detta är irrelevant för hyresavtalet. Ansökan om överprövning kom in för sent. Förvaltningsrätten har blandat ihop partsställningen i avtalen och i domslutet felaktigt angett Ricoh Sverige AB som avtalspart. Ricoh Sverige AB har inte getts någon möjlighet att yttra sig i målet hos förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Talerätt Enligt 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) kan ett beslut överklagas av den det angår om det gått honom emot. Midcon har överklagat förvaltningsrättens dom. Bolaget har under dess rätta namn inte tagits upp som part eller beretts möjlighet att yttra sig i förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten har däremot berett Ricoh IT Partner möjlighet att yttra sig över ansökan om överprövning och i domshuvudet tagit upp Ricoh IT Partner som "annan berörd". Det framgår av kommuniceringen vid domstolarna att Midcon använder sig av KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 3953-14 beteckningen Ricoh IT Partner och att den egentliga aktören bakom Ricoh IT Partner är Midcon. I handlingarna och genom skriftväxlingen i domstolarna framstår Midcon som leverantör i hyresförhållandet på ett sådant sätt att när förvaltnings­ rätten ogiltigförklarar hyresavtalet får avgörandet anses ha gått Midcon emot. Midcon har därmed talerätt. Partsförhållandena m. m. Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrätten har berett Ricoh IT Partner möjlighet att yttra sig över ansökan om överprövning och har i domshuvudet angett nämnda figur som "annan berörd". Ricoh IT Partner är inte en juridisk person och saknar därför rättshandlingsförmåga. Den handling som betecknas hyresavtal är undertecknad av De Lage Landen och Högskolan i Kristianstad, samtidigt som förvaltningsrätten i den nu överklagade domen har ogiltigförklarat ett hyresavtal mellan Högskolan i Kristianstad och Ricoh Sverige AB. Bolaget Ricoh Sverige AB är, såvitt framgår, inte berört av avtalet och har följaktligen inte heller getts möjlighet att yttra sig över ansökan. Det finns oklarheter rörande främst partsställningen i hyresavtalet och processen i förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens domslut stämmer dessutom inte överens med vad som anges i domskälen. Kammarrätten bedömer mot den bakgrunden att det inte är möjligt att pröva Midcons överklagande. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning i den delen. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 4 Mål nr 3953-14 Beslutet kan inte överklagas. �)�,�#�.li.lJ�\a1A1QL--- Ewa Hag rd Linander I �tt�� refer ��� IAnn-Kristin Hansson FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Office Document Sydost AB, 556220-6622 Ombud: advokaten Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Högskolan Kristianstad 291 88 Kristianstad ANNAN BERÖRD Ricoh IT-Partner Ombud: advokaten Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Sida 1 (8: 7 Dok.Id 207158 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOl\1 Mål nr 3396-14 2014 -06- 1 8 Meddelad i Malmö BiragaA Förvaltningsrätten avvisar Office Document Sydost AB:s ansökan om att förklara avtalet av den 18 september 2013 avseende service av kopiatorut­ rustning mellan Högskolan Kristianstad och Ricoh Sverige AB ogiltigt. Förvaltningsrätten förklarar avtalet av den 7 november 2013 avseende hyra/köp av kopiatorutrustning mellan Högskolan Kristianstad och Ricoh Sverige AB ogiltigt. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3396-14 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Högskolan i Kristianstad har träffat avtal med Ricoh Sverige AB genom bolagen Midcon i Kristianstad AB och Da Lage Laden Finans AB (Ricoh) avseende hyra/köp och service av kopiatorutrustning. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Office Document Sydost AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yr­ kar att förvaltningsrätten förklarar avtalen som träffats mellan Högskolan och Ricoh ogiltiga. Ansökan kom in till förvaltningsrätten den 1 april 2014. Till grund för ta­ lan anförs i huvudsak följande. Beställaren har träffat de aktuella avtalen utan att iaktta LOU:s regler om annonsering etc. genom att genomföra en s.k. otillåten direktupphandling. Genom att inte beredas möjlighet att delta i en regelrätt upphandling har Bolaget lidit skada. Avtalen beräknas om­ sätta över 1,2 miljoner kr. Grund föreligger därmed enligt 16 kap. 4 § LOU för förvaltningsrätten att överpröva avtalens giltighet och därvid enligt 16 kap. 13 § LOU förklara avtalen ogiltiga. Högskolan har vänt sig direkt till Ricoh och träffat avtal om köp samt finansiering av kopiatorer. Högskolan har i sina kontakter med Bolaget vidgått att man har handlat i strid med LOU. Enligt Högskolan har man vidtagit åtgärder mot personen som för Högskolans räkning har träffat de aktuella avtalen. Emellertid har inte avtalen hävts, utan är fortfarande ikraft. Högskolan och Ricoh har träffat avtal om hyra (hyrköp), undertecknat den 7 november 2013. Högskolan har den 24 oktober 2013 undertecknat ett leverantörsgodkännande. Vidare har serviceavtal för de aktuella kopiato- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3396-14 I MALMÖ Avdelning 1 rerna träffats. Nu aktuell ansökan avser det sammanlagda köpet av de aktu­ ella kopiatorerna och omfattar därvid samtliga avtal som har träffats mellan parterna avseende köpet/hyran. Högskolan i Kristianstad medger bifall till ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Det totala värdet på hela kontraktet överstiger tröskelvärdet och borde därför ha annonserats enligt LOU. Högskolan medger därför att man har gjort fel och ser gärna att avtalet ogiltigförklaras. Ricoh bestrider bifall till Bolagets ansökan och yrkar att ansökan avvisas under påstående att talan är preskriberad enligt 16 kap. 17 § LOU. Ricoh anför bl.a. följande. Ansökan om överprövning omfattar det sammantagna köpet av de aktuella kopiatorerna, och omfattar därvid samtliga avtal som har träffats mellan parterna avseende köpet/hyran. Maskinen Pro C900 levererades till Högskolan i samband med en tidigare upphandling. I slutet av våren 2013 fanns denna maskin, sedan en tid till­ baka, redan på plats i Högskolans lokaler. Vid denna tid fördes diskussion­ er mellan Högskolan och Ricoh om leverans av ytterligare en Produktion Printing-maskin till Högskolan. Parterna kom redan under tidiga sommaren 2013 muntligen överens om att ytterligare en maskin� Pro C751EX, skulle levereras till Högskolan och att Ricoh skulle sköta service avseende båda maskinerna. Parternas överenskommelse bekräftades i vart fall senast genom ingåendet avserviceavtalen. Avserviceavtalenframgårattparternaavtalaromser­ vice för de båda maskinerna. Serviceavtalen har undertecknats av företrä­ dare för Ricoh den 6 september 2013 och Högskolan den 18 september 2013. Serviceavtalen innehåller en hänvisning till hyresavtalet under rubri- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3396-14 Avdelning 1 I MALMÖ ken "Särskilda villkor"; "Hyresavtal DLL: 8871754"; vilket är avtalsnum­ mer på hyresavtalet som den 16 augusti 2013 undertecknades av företrä­ dare på Högskolan. Villkoren för hyran av maskinerna bekräftades således av Högskolan både den 16 augusti 2013 och indirekt, genom hänvisning till hyresavtalet i serviceavtalen, den 18 september 2013. Det är därmed tydligt att avtal beträffande både service och hyra av maskinerna har in­ gåtts i vart fall senast den 18 september 2013. En ansökan om överprövning av avtalens giltighet skulle därmed ha in­ kommit till förvaltningsrätten senast den 18 mars 2014. Ansökan som in­ kommit senare än detta datum ska avvisas. Ricoh bestrider under alla omständigheter att det föreligger förutsättningar för ogiltigförklaring av ingångna avtal. Bolaget har inte styrkt att avtalen ingåtts i strid med LOU. Skäl kan ha förelegat för en upphandling med förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 eller 7 § § LOU. Vidare är det inte visat att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det kan dessutom föreligga tvingande hänsyn till ett allmänintresse när det g ä l l e r H ö g s k o l a n s m öj l i g h e t a tt k u n n a an v ä n d a m a s k i n e rn a s o m i n n e b är a tt avtalet får bestå för det fall övriga förutsättningar för ogiltighet skulle vara uppfyllda. Högskolan anför bl.a. följande. Hyresavtalet undertecknades av De Lage Landen Finans AB den 7 november 2013 . Enligt hyresavtalets allmänna villkorDLL OTS 2013:1 punkt2 (Avtalstidm.m.) gälleravtaletfrånoch med den dag det undertecknades av såväl kund som uthyrare. Avtalet in­ kom till Högskolan och diariefördes den 18 november 2013 . Första faktu­ ran avser hyra för perioden den 24 oktober - den 3 1 december 2013 och har fakturadatum den 1 december 20 1 3 . Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3396-14 I MALMÖ Avdelning 1 Högskolan bedömer att det inte har förelegat någon grund för att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 och 7 § § LOU. Det finns inte heller några omständigheter som medför att avtalet ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Högskolans anställda och studenter har inget akut behov av den aktuella utrustningen. Bolaget anför bl.a. följande. Det framgår av ordalydelsen av hyresavtalet att avtalet avser finansiering av kopiatorer från Ricoh. För de aktuella ko­ piatorerna har Högskolan även tecknat ett serviceavtal med Ricoh. Av av­ talet framgår att det är fråga om en sedvanlig finansiering där Ricoh är le­ verantören av utrustningen. Konstruktionen medför att det är ett helt av­ talspaket som har träffats, och att det inte är fråga om enskilda avtal. Ef­ tersom det samlade avtalspaketet reglerar villkoren för köpet av utrust­ ningen måste det betraktas och behandlas som en enhet. Ingen del av av­ talspaketet kan stå på egna ben. Det är därmed det samlade avtalspaketet som ska förklaras ogiltigt eftersom det i sin helhet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Avtalspaketet sluts först i och med hyresavta­ let sluts, vilket är den 7 november 20 1 3. Det är genom hyresavtalets träf­ fande som Högskolan avtalar om hyrköpet av utrustningen och detta avtal är därmed kärnan i avtalspaketet. Sammanfattningsvis kan konstateras att Bolagets ansökan om överprövning har inkommit till förvaltningsrätten i rätt tid. När det gäller Ricohs påstående vad gäller skada kan det konstateras att LOU inte innehåller något skaderekvisit avseende avtals ogiltighet till följd av otillåten direktupphandling. FÖRVALTNINGSRÅTT�N DOM I MALMÖ Avdelning 1 SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Rlittslig reglering I 1 5 kap. 3 § LOU anges att en offentlig upphandling ska göras genom for­ enklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupphandling får dock enligt samma lagrum användas i tre alternativa situationer; när kontraktsvärdet understiger 1 5 procent av tröskelvärdet, när det finns grund för direktupp­ handling i enlighet med vad som föreskrivs i 4 kap. S - 9 §§ eller om det firins synnerliga skäl. Gränsen för direktupphandling enligt LOU uppgick för år 20 1 3 till ett värde om cirka 284 600 kr. Följden av en otillåten direktupphandling regleras i 1 6 kap. 13 § första stycket LOU som stadgar att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avta­ let har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 eller 15 kap. 4 §. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten enligt 16 kap. 1 4 § besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltig­ het enligt 1 3 § är uppfyllda. En ansökan om överprövning av avtals giltighet ska i ett fall som detta ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts (16 kap. 17 § första stycket LOU). Sida. 6 3396-14 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3396-14 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om Bolagets ansö­ kan om överprövning har inkommit i rätt tid. Ansökan kom in den 1 april 2014. Avgörande för rättidsprövningen är därför om avtal slutits före den 1 oktober 2013. Bolaget har gjort gällande att de båda avtalen inte ska ses som enskilda avtal utan att det rör sig om ett avtalspaket där hyresavtalet ska ses som kärnan i avtalspaketet. Bolaget gör vidare gällande att eftersom hyresavta­ let undertecknades den 7 november 2013 har ansökan inkommit i rätt tid. Ricoh har å andra sidan gjort gällande att serviceavtalet, som underteckna­ des den 18 september2013, innehöll enhänvisningtillhyresavtalet. Avtal avseende både service och hyra hävdas därför ha ingåtts senast den 1 8 sep­ tember 20 1 3 . Ansökan ska därmed, enligt Ricoh, anses som för sent in­ kommen. Förvaltningsrätten konstaterar vid sin bedömning att det i målet rör sig om två skilda avtal, dvs. ett serviceavtal och ett hyresavtal. Förvaltningsrätten finner inget stöd för att de båda avtalen ska ses som annat än två separata avtal. Den omständigheten att respektive part har undertecknat båda avta­ len talar, enligt förvaltningsrättens mening, för att det är fråga om två olika avtal. Avgörande för rättidsprövningen blir därför när respektive avtal slöts . När det gäller serviceavtalet kan förvaltningsrätten konstatera att detta har undertecknats av företrädare för Ricoh den 6 september 20 1 3 och av Hög­ skolan den 1 8 september 20 1 3 . Detta avtal får därför anses slutet den 1 8 september2013. Bolagetsansökanavseendeserviceavtalenkandärmed FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 3396-14 inte anses ha kommit in till domstolen i rätt tid. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avvisas i denna del. När det gäller hyresavtalet har detta undertecknats av De Lage Landen Fi­ nans AB den 7 november 2013 och av Högskolan den 1 6 augusti 20 1 3 . Avtal f'ar då anses slutet den 7 november 2013. Bolagets ansökan avseende hyresavtalet har därmed kommit in till domstolen i rätt tid. Högskolan Kristianstad har ingått avtal med Ricoh avseende hyra/köp av kopiatorutrustning utan föregående annonsering och det finns därmed för­ utsättningarattförklaradetogiltigtenligt16kap. 13 §LOU.Högskolan har inte visat att något undantag från skyldigheten att annonsera har varit tillämpligt. Inte heller har några tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU framkommit. Hyresavtalet mellan Högskolan Kristianstad och Ricoh ska därmed förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) r : J, J / /� � Mattsson Målet har föredragits av Marita Ekdahl.