FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-07-25 Meddelad i Uppsala Målm 929-12 Enhet 1 Sida 1 (8) Dok.Id 66881 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Naturskog AB, 556620-8012 Ombud: Jur.kand. Jesper Bruman Skogsvägen 52 122 63 Enskede MOTPART Heby kommun 744 88 Heby ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING KONKURRENSVERKET 2012 -07- 2 6 Avd Dnr Doss Aktbil Heby kommuns upphandling "Skogsbruk", ref.m. 2011/293 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSKÄL Förvaltningsrätten avslår Naturskog AB:s ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-12 IUPPSALA 2012-07-25 BAKGRUND Heby kommun (kommunen) har genom ett förenklat förfarande genomfört en upphandling av skogsbruk, ref. nr. 2011/ 293 (upphandlingen). Kommu­ nen meddelade i beslut den15 februari2012 att Skogssällskapets Förvalt­ ning AB hade vinnande anbud. YRKANDEN Naturskog AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER M.M. Bolaget anför till stöd för sin talan huvudsakligen följande. Kommunen har redan i det konkurrensuppsökande skedet brutit mot bestämmelserna om förenklad upphandling i LOD. Förfrågningsunderlaget saknar transpa­ rens på väsentliga områden. Detta har varit till skada för bolaget eftersom man på grund av detta inte kunnat avge ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt då förutsättningarna för utvärdering inte varit klara och be­ gripliga. Kommunen har inte i förfrågningsunderlaget tydligt talat om för anbudsgivarna vad som ligger till grund för tilldelning av kontrakt. Kom­ munen har endast meddelat en turordning för hur anbuden ska komma att prövas enligt punkt 1 .2.6 i förfrågningsunderlaget. Där är angivet enligt punkt 2 att "anbud kommer utvärderas i förhållande till lägsta pris". Vad som syftas med detta framgår inte klart. Enligt punkt3 ska därefter kvalifi­ ceringsfas genomföras. Det måste därför rimligen framstå som att ingivna priser och prislistor på något sätt menats tillhöra kvalificeringsfasen. Ef­ tersom en utvärdering av anbud ska ske först efter kvalificeringsfasen är Sida 3 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 92 9- 12 IUPPSALA 2012-07-25 det högst förvillande för en anbudsgivare vad som menas med punkt 2 . Det är i förfrågningsunderlaget inte heller klart och tydligt angivet metod för utvärdering vilket gjort det ännu mer förvin-at för anbudsgivare att förutse hur tilldelningen ska ske. Sammantaget har kommunens upphandling all­ varliga och väsentliga brister. Bristerna har inneburit att kommunen inte kan anses ha levt upp till de krav som ställs på en myndighet vid sin ut­ formning av förfrågningsunderlaget. Detta har varit till skada för bolaget och andra anbudsgivare redan i det konkun-ensuppsökande skedet. Det innebät att upphandlingen måste göras om och bristerna åtgärdas. Med anledning av den viktning kommunen tillämpat blir förhållandet mel­ lan viktningsprocent och timpris helt skev. Markberedningen blev i detta anbud helt avgörande, även om denna tjänst i timmar och kostnad är ringa i jämförelse med andra arbeten i skogsbruket. Enligt bolagets beräkningar där alla moment är mängdsatta uppvisar bolaget det för kommunen mest ekonomiska anbudet. Kommunen anför till grund för sin talan huvudsakligen följande. Utvärde­ ringen i upphandlingen har gjorts i enlighet med lägsta pris i 15 kap. 16 § 2 LOU. Då priserna bl.a. har utgjorts av vad leverantören betalar kommunen har modellen inte varit idealisk då det innebär att den som har lägst baspris är den som blir dyrast för kommunen. Priserna har justerats så att de gett ett korrekt utslag i enlighet med utvärderingsmodellen. Det har inte påver­ kat principen om lägsta pris som har varit transparent för samtliga anbuds­ lämnare och alla har haft samma möjligheter att korrigera sina anbudspri­ ser efter hur anbudspriserna har varit angivna och viktade. Samtliga anbud har utvärderats på lika grunder. I den prisbilaga som anbudsgivare skulle inge i samband med anbudsgivning var angivna priser inte justerade efter volymer, vilket medförde att vissa av de angivna priserna gav litet utslag i utvärderingen. Detta måste dock har varit uppenbart för samtliga anbuds­ givare innan de lämnade in sina anbud. I enlighet med förfrågningsun- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929- 12 IUPPSALA 2012-07-25 derlaget har kvalificeringen gjorts av anbudet innan utvärderingen är gjord. Därefter har kvalificering av anbudsgivare gjorts i enlighet med 15 kap. 13 b § LOD om förenklad kontroll. Kvalificeringsfas och utvärdering har skett i laga ordning, endast kvalificerade anbud har utvärderats. I förfrågnings­ underlaget framgår det att lägsta pris utvärderas. Att utvärderingsmodellen inte var ideal har snarare skapat problem för kommunen, men på intet sätt skapat nackdelar för anbudsgivaren, så utvärderingen justerats i förhål­ lande till prisförutsättningama. Bolaget genmäler bl.a. följande. Kommunen tillstyrker att utvärderings­ modellen har brister som endast skulle ha varit till skada för kommunen. De facto innebär det att utvärderingsmodellen saknar väsentlig förutsäg­ barhet om inte kommunen själv anser att utvärderingsmodellen är begriplig och transperent. Denna brist innebär har varit till stor nackdel för anbuds­ givama. Att alla leverantörer har haft samma dåliga förutsättningar att lämna ett så konkunenskraftigt anbud som möjligt lindrar inte skadan. Det gör bara kommunens godtycke vid utvärdering ännu stön-e. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och propmtionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling, och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-12 2012-07-25 lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får av­ slutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I punkten 1.2.1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbudet ska avfattas på svenska och utformas enligt anvisningar och krav i förfrågningsun­ derlaget med bilagor. I punkt 1.2.6 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att inkomna anbud utvär­ deras i tre steg. 1. Kvalificeringavanbudet,enkontrollavattsamtligaskall-kravupp­ fylls. 2. Utvärdering av anbud i förhållande till lägsta anbudspris vilket lämnas i enlighet med prisbilaga. 3. Kvalificeringsfasensomärenprövningavleverantören. I punkt 5.1.1 i förfrågningsunderlaget anges att basprislista, tillägg för timmersortiment i kr/m3to samt tillägg för övrigt sortiment kr/m3fub ska anges. I samma punkt anges dessutom att vardera kategori ges 25 procents viktning i upphandlingen. I punkt 5.1.3 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ange timpris för kategorierna I UPPSALA - röjningsarbete och övrig motormanuell avverkning, markberedning, övriga arbetet såsom medborgakontakter/samråd, samt styck.pris för plantor med planering. Timpriset för röjningsarbete och övrig motormanuell avverlming är viktad till tio procent i upphandlingen medan övriga kategorier är viktade till fem procent vardera. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929 -12 2012-07-25 Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som gäller för upphandlingar enligt LOU framgår av 1 kap. 9 §. Där anges bl. a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt och förutsebart sätt. Principen om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt, den s.k. transpa­ rensprincipen, innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och för­ utsebarhet. Denna princip innebär bl.a. ett krav på att den upphandlande myndigheten inte frångår det förfrågningsunderlag som den tagit fram och att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringmodeller som inte är optimalt utf01made får godtas, under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50 ). Bolaget har gjort gällande att kommunen inte iakttagit transparensprinci­ pen vid utformningen av förfrågningsunderlaget och att utvärderingsmo­ dellen saknar förutsägbarhet. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det klart och tydligt av punkterna1.2.1.,5.1.1. och5.1.3.iförfrågningsunderlagetvadanbudsgi­ vama ska lämna anbud på och vilken vikt respektive kategori ges. Anbuds­ givarna har därmed haft samma möjlighet att lämna ett konkunenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlagets utformning kan därmed inte anses strida mot principen om transperens i detta avseende. Bolaget har vidare gjort gällande att utvärderingsmodellen inte är begriplig och transperent. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-12 2012-07-25 Förvaltningsrätten finner att det framgår av punkten 1.2.6. i förfrågnings­ underlaget att kommunen avser att använda sig av utvärderingsmodellen lägsta pris. Kommunen har i punkterna 5.1.1 samt 5.1.3 i förfrågningsun­ derlaget angett vilken vikt de olika kategorierna i upphandlingen tillmäts. Enligt förvaltningsrättens bedömning har således anbudsgivarna haft möj­ lighet att avgöra vad kommunen tillmäter betydelse i upphandlingen. Det kan förvisso invändas att utvärderingsmodellen lägsta pris inte synes optimal i en upphandling där upphandlande myndighet köper en entrepre­ nad av skogsbruk samtidigt som bl.a. timmer och massaved ska säljas till entreprenören. Förvaltningsrätten gör emellertid bedömningen att modellen för en entreprenör inom skogsindustrin måste förstås som att kommunen vill ha så mycket betalt som möjligt för den råvara som säljs samtidigt som kostnaden för själva arbetet blir så låg som möjligt. Förvaltningsrätten an­ ser därmed inte att det är visat att utvärderingsmodellen strider mot trans­ parensprincipen eller att den inte är begriplig på ett sätt som gör att an­ budsgivare inte kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att timpriset för markberedning fått ett stmi genomslag vid utvärderingen i upphandlingen: Detta innebär dock inte att det kan anses visat att transparensprincipen trätts förnär i_det konkurrens­ uppsökande skedet i upphandlingen, vilket bolaget gjort gällande. Förvalt­ ningsrätten saknar därför möjlighet att vidta åtgärd enligt bolagets yrkande. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-07-25 Sida 8 929-12 Bolagets ansökan om att upphandlingen ska göras om enligt16 kap.6 § ,LOU ska därför avslås. i.:'T • HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/la LOU) förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av Martin Bäckström.