KAMMARRÄTTEN DOM
Mål nr 4174-14
I STOCKHOLM Avdelning 05
2014-11-24
Meddelad i Stockholm
KLAGANDE
Markona AB, 556483-3654
Ombud:
Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström AB Box 1022
751 40 Uppsala
MOTPART
Uppsala kommun 753 75 Uppsala
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
KONKURRENSVERKET
2ot/4 -11- 2 6 �"
Avd
Dnr KSnr
Förvaltningsrätten i Uppsalas beslut den 20 maj 2014 i mål nr 5595-13, se bilaga A
SAKEN
Avvisad ansökan i mål om överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling
Aktbil
1
 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
 Dok.Id 323246
Postadress
Box2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger'Jaris Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrat tenistockholm. domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
   KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Avdelning 05
YRKANDEN M.M.
2
Mål m4174-14
   Markona AB yrkar att kammarrätten i första hand återförvisar målet till förvaltningsrätten för sakprövning och i andra hand förklarar de aktuella avtalen ogiltiga. Till stöd för sin talan hänvisar bolaget till vad det anfört i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Uppsala kommun kan inte anses ha visat att kommunen har ingått avtal med AB Mähler & Söner den 25 maj 2012. Bolaget har efterfrågat dokumentation av det påstådda avtalet, men någon sådan har inte presenterats. Det är först sedan bolaget väckt talan om ogiltighet vid förvaltningsrätten som kommunen ordnat fram ett vittnesintyg och då från en person som har eget intresse i målet. Kommunen har inte diariefört eller på liknande sätt dokumenterat affären, trots att det av kommunens riktlinjer för upphandling framgår att direktupphandlingar ska dokumenteras. I riktlinjerna anges även att förfarandet bör avslutas med att ett skriftligt avtal upprättas och undertecknas av parterna när överklagandetiden har gått ut.
Uppsala kommun bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Frågan om när det aktuella avtalet slöts får avgöras enligt allmänna civilrättsliga bestämmelser, vilket ytterst blir en bevisfråga. Kommunen vidhåller att muntligt avtal slöts redan den 25 maj 2012. Inställningen vinner stöd av det åberopade vittnesintyget. Det förhållandet att direktupphandlingen stod i strid med kommunens egna riktlinjer minskar inte bevisvärdet av kommunens uppgifter om hur avtalet slöts. Markona AB har inte förmått visa att talan väckts i rätt tid.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det inte strider mot svensk rätt eller mot EU-rätten att tillämpa bestämmelsen i 16 kap. 17 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling i förevarande fall. Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrättens bedömning att det får
     
  KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05
DOM Sida 3 Mål m 4174-14
anses utrett att det aktuella avtalet mellan kommunen och AB Mähler & Söner slöts den 25 maj 2012. Vad Markona AB anfört om att kommunen inte har följt sina egna riktlinjer för upphandling föranleder ingen annan bedömning i detta avseende. Eftersom Markona AB:s ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten först den 31 oktober 2013 har· ansökan kommit in för sent. Det var därför rätt av förvaltningsrätten att avvisa ansökan. Av det sagda följer att överklagandet ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
-
kammarrättsråd
          � _.__...-- re rik Hammarström
kammarrättsråd• referent
�Wund
kammarrättsfiskal föredragande
         
  1
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I UPPSALA 2014-05-20
Meddelat i Uppsala
SÖKANDE
Markona AB, 556483-3654
Ombud: Advokat Daniel Sven�son Advokatfirman Wijk & Nordström AB Box 1022
751 40 Uppsala
MOTPART
Uppsala kommun 753 75 Uppsala
SAKEN
Mål nr 5595-13 E Enhet 1
       Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
   BESLUT
Förvaltningsrätten avvisar ansökan.
      Dok.Id 120629
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon
018-16 73 00
E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
Telefax
 018-16 73 43
   
  2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5595-13
I UPPSALA
 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Uppsala kommun (kommunen) har ingått avtal med AB Mähler & Söner (Mähler) avseende köp av två snölastare med serie nr R26630 och R24351 samt uppstart och utbildning av personal.
Markona AB (Markona)'ansöker om överprövning och yrkar att avtalen ska förklaras ogiltiga. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak föl­ jande. Någon gång under våren/sommaren 2013 har kommunen låtit upp­ handla två stycken snölastare, samt tillkommande uppstart och utbildning av personal, från Mähler. Mähler fakturerade kommunen den 15 maj 2013 för en snölastare med serie nr R24351 samt tillkommande tjänster till en kostnad av 780 000 kr exklusive moms och frakt. Därefter fakturerade Mähler den 1 juli 2013 kommunen för ytterligare en snölastare med serie­ nummer R26630 samt tillkommande tjänster till en kostnad av 780 000 kr exklusive moms och frakt. Upphandlingen har inte föregåtts av någon an­ nonsering i enlighet med huvudregeln i 7 kap. 1 § LOU, trots att respektive avtal överskrider fastställda tröskelvärden. Förutsättningarna för att göra en upphandling utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 § LOU har inte förelegat. Genom att ingå avtalen med Mähler har kommunen gjort en otillåten direktupphandling. Därför ska förvaltningsrätten besluta att avtalen är ogiltiga.
Markona anför vidare att ansökan inte är för sent inkommen och anför föl­ jande. Preskriptionsbestämmelsen i 16 kap. 17 § LOU är inte tillämplig under de omständigheter som råder i fallet. Avsikten med lagändringen den 15 juli 2010 kan inte ha varit att preskriptionsbestämmelsen ska kunna till­ lämpas under vilka omständigheter som helst. Kommunen har uppgett att muntligt avtal avseende snölastama ingåtts på Maskinexpo STOXA den 25 maj 2012. Det är nästintill omöjligt för en potentiell leverantör eller an­ budsgivare att kunna få reda på att ett sådant muntligt "hemligt" avtal har ingåtts samt ta till vara sin rätt genom att bryta preskriptionsfristen och
       
    3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5595-13
I UPPSALA
 inleda en ogiltighetstalan. Det är tillräckligt svårt att få reda på att en otillå­ ten direktupphandling har gjorts. Om eri upphandlande myndighet skulle kunna sluta muntliga avtal avseende köp av vara meμ leverans ca ett år framåt i tiden och därigenom uppnå preskription, sätts hela katalogen med rättsliga verktyg som en leverantör eller potentiell anbudsgivare harrätt att använda sig av enligt 16 kap. LOU ur spel. En otillåten direktupphandling utgör inte en direktupphandling i lagens mening och det är orimligt att en upphandling som den aktuella ges skydd av preskriptionsreglema i LOU. Rimligen får man i ett sådant fall av otillåten direktupphandling falla till­ baka på den allmänna preskriptionsregeln om tio år.
Markona anför slutligen följande. Avtal i den mening som avses i 16 kap. 17 § LOU kan tidigast ha kommit till stånd i samband med faktureringen den 15 maj 2013 avseende den första snölastaren och den 1 juli 2013 avse­ ende den andra snölastaren. Ett muntligt avtal kan inte anses vara ett sådant avtal som innebär att preskriptionsfristen börjar löpa. Det kan av grundläg­ gande rättssäkerhetsskäl inte vara acceptabelt att påståenden om muntliga avtal kan utlösa preskriptionsfrister. Även om skriftliga avtal inte är ett krav vid direktupphandlingar torde ytterligare moment i handlandet hos parterna krävas för att avtal i 16 kap. 17 § LOU:s mening ska anses ha uppkommit. Vidare har kommunen inte ens visat att muntligt avtal har kommit till stånd vid det påstådda tillfället.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och yrkar att ansökan ska avvisas. Till stöd för sin talan anför kommunen bl.a. följande. Markonas talan är preskriberad. Muntligt avtal om köp av de aktuella snölastama slöts redan den 25 maj 2012 mellan företrädare för kommunen och Mähler på mässan Maskinexpo STOXA. Snölastama var demonstrationsmaskiner och kunde levereras först efter vintersäsongen 2012/2013. Vid avtalsslutet den 25 maj 2012 var man överens om både pris och leveranstid. I samband med leve­ ransen fakturerades kommunen i enlighet med avtalet. Eftersom avtalet
       
   4
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5595-13 I UPPSALA
slöts före den 31 maj 2013 ska Markonas talan avvisas som för sent in­ kommen. Det finns inget lagkrav att avtal ska ingås i skriftlig form för att upphandlingen ska ses som avslutad. Det finns inte heller någon begräns­ ning av omfattningen av preskriptionsbestämmelsen i 16 kap. 17 § LOU. Direktupphandling omfattas således av preskriptionsbestämmelsen. Kom­ munen åberopar ett vittnesintyg avseende avtalet.
SKÄL FÖR BESLUTET
Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Markonas ansökan inkommit i tid. Av prop. 2009/10:180 s. 99 ff. framgår att bestämmelserna om över­ prövning av avtals giltighet baseras på rättsmedelsdirektiven (rådets direk­ tiv 89/665/EEG och 92/13/EEG) samt ändringsdirektivet (Europaparla­ mentets och rådets direktiv 2007/66/EG). Detta innebär att direktivens ly­ delser och syften liksom EU-domstolens praxis ska beaktas vid tillämp­ ningen av 16 kap. LOU.
Enligt artikel 2f.lb i ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att en ansökan om ogiltighetsförklaring, under alla omständigheter, ska göras före utgången av minst sex månader räknat från och med dagen efter det att avtalet slöts. Av 16 kap. 17 § första stycket LOU, som är en del av den svenska implementeringen av artikel 2f Gfr prop. 2009/10:180 s. 394), framgår att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Det finns inte något krav i direktiven eller LOU på att avtal måste upprättas skriftligen innan sexmånadersfristen börjar löpa. Av prop. 2001/02:142 s. 100 framgår att det inte heller varit lagstiftarens avsikt att det ska finnas något krav på skriftligt avtal. Vidare anges bl.a. följande i prop. 2009/10:180 s. 169. Ogiltigförklaring av ett avtal är en mycket ingri­ pande åtgärd. Upphandlande myndigheter bör därför vid någon tidpunkt kunna vara säkra på att ett avtal som slutits inte kan komma att förklaras
       
 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5595-13
 I UPPSALA
ogiltigt. De i ändringsdirektivet angivna minimurnfristerna bedöms vara
 väl avvägda och längre tidsfrister bör därför inte införas i LOU.
Förvaltningsrätten konstaterar att det får anses följa av 16 kap. 17 § LOU att det är tidpunkten för den civilrättsliga avtalsbundenheten som utlöser , sexmånadersfristen. Förutom ogiltighetsförklaring av avtal finns alterna­ tiva rättsmedel, såsom skadestånd och upphandlingsskadeavgift, att tillgå för att stävja otillåtna direktupphandlingar (jfr 16 kap. 20 § LOU och
17 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrätten finner att förhållandena i förevarande mål inte medför att en preskriptionsfrist om sex månader, såsom den ut­ formats i 16 kap. 17 § LOU, strider mot EU-rättens krav. För att förvalt­ ningsrätten ska kunna pröva Markonas ansökan krävs således att den kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet mel­ lan kommunen och Mähler slöts.
I den av kommunen åberopade handlingen benämnd vittnesintyg, daterad den 3 december 2013, uppger en försäljningschef/marknadschef vid Mähler, bl.a. följande. Hon träffade en namngiven representant från Uppsala kommun på Stoxamässan den 25 maj 2012. Han fick information om att Mähler skulle sälja två av sina demo/mässkörda snölastare försom­ maren 2013. Representanten bestämde sig och pris samt leverensdatum bestämdes på plats efter ett handslag.
Markona har inte kommenterat den handling som kommunen åberopar. Både kommunen och Mähler anser att avtalet slöts den 25 maj 2012. Såvitt framkommit i målet var de vid detta datum överens om vilka snölastare som skulle levereras, hur mycket de kostade och när leverensen av dem skulle ske. Även med beaktande av de fakturor som Markona hänvisar till och det som bolaget anfört i övrigt finner förvaltningsrätten att det får an­ ses vara utrett att avtalet mellan kommunen och Mähler ingicks den 25 maj 2012. Markonas ansökan inkom till förvaltningsrätten den 31 oktober
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
BESLUT
Sida 6 5595-13
  2013. Således har ansökan inte lämnats in inom sex månader från det att avtalet slöts. Med andra ord har ansökan enligt 16 kap. 17 § LOU kommit in för sent. Ansökan ska därför avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) . �� �
     Elisabet Andersson rådman
Målet har handlagts av Anderz Eriksson.
   
  r<)
0,..... N
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:_1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rättyeller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
www.domstol.se
1.
Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
2.
3.
5.
,j
   4.

 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om �eslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-,jul-eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas; Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter;
Bilaga
   1 .
3. 4. 5.
den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
dv 689-LOU Formulär9
2.