FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-11-06 Mål nr 20743-13 Sida ·1_ (9) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE E-Schakt Entreprenad AB, 556438-0862 Ombud: Advokaterna Ann Liverud Kalbhenn och Anders U1mer KLA-Karlero Liljeblad Advokatbyrå HB Box 7330 103 90 Stockholm MOTPART KONKURRENSVERKET 2013 -11- 0 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Stockholms Stad, Trafik- och renhållningsnämnden Ombud: Stadsadvokat Birgitta Lindå Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår E-Schakt Entreprenad AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 402838 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditioustid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forvaltningsraltenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 20743-13 Stocld1olms stad ( staden), genom trafik- och renhålh1ingsnämnden, genom­ för en upphandling benämnd "S:t Eriksgatan - Fleminggatan Ombyggnad av gator". Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Staden har i tilldelningsbeslut den 19 augusti2013 beslutat att anta anbud från en annan anbudsgivare än E-Schakt Entreprenad AB (E-Schakt). E-Schakt ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att E-Schakts anbud inte ska uteslutas från upp­ handlingen och att anbudet ska beaktas i utvärderingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför E-Schakt bl.a. följande. I samband med att E-Schakt påbö1jade arbetet med att utforma anbudet bad E-Schakt staden genom trafikkontoret om referenser. Trots att bolaget kontaktade trafikkontoret vid flera tillfällen så hörde trafikkontoret inte av sig. Då trafikkontoret negligerade E-Schakts begäran om referenser hade E-Schakt ingen annan möjlighet än att skicka in referensblanketterna utan stadens undersktift. Genom sitt agerande att vägra avge referenser eller att överhuvudtaget inte låta sig avhöras, så har staden sett till att E­ Schakt därigenom fonnellt inte uppfyllt kraven i upphandlingsunderlaget om underskrivna referenser. E-Schakt har haft ett flertal uppdrag i högtrafikerad innerstadsmiljö om minst20 000 fordon per dygn med staden som beställare. E-Schakt har som referenser för såväl bolaget, platschef och arbetsledare angett pro­ jekten Söderledstunneln och Enskedevägen-Arenavägen. Båda dessa pro­ jekt har innefattat innerstadsmiljö och kraftig trafikbelastning med busstra­ fik. Innerstadsmiljö går att återfinna såväl innanför tullarna som utanför dessa. Det måste vara den komplexa trafiksituationen som ska vara avgö­ rande. Genom att vägra lämna referenser har E-Schakt inte haft möjlighet att få andra unde1iecknade uppdrag som platschefen medverkat i. Anled- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20743-13 Allmänna avdelningen ningen till att E-Schakt lämnat referenser för den föreslagna platschefen, som just platschef för Enskedevägen - Arenavägen och som arbetschef för årsavtal, är att staden vägrat lämna referenser till följd att E-Schakt fick lämna äldre referenser som lämnats i tidigare upphandlingar. Detta mål handlar enligt E-Schakt inte i egentlig mening om vilka hand­ lingar som lämnats in utan om att staden vägrat, och alltjämt vägrar, att lämna referenser till E-Schakt. E-Schakt har systematiskt blivit föremål för · olika diskriminerande åtgärder från stadens sida i samband med upphand­ lingar. Enligt uppgift ska staden ha förbjudit sina anställda att vara referen­ ter åt E-Schakt. Att märka är att Trafikkontoret inte haft några invändning­ ar mot att skriva på av NCC Construction SverigeAB begärda referenser. E-Schakts uppfattning är att bolaget uppfyller alla krav som ställts av ·Stockholmsstad. DetsynesocksåsomattE-Schaktlämnatdetlägstaan­ budet. Staden har genom sin underlåtenhet att lämna referenser skapat en uteslutningsgrund och diskriminerat E-Schakt i den aktuella upphandling­ en. Vid uteslutningen har staden brutit mot principerna om likabehandling och proportionalitet enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU). E-Schakt har härigenom kommit att lida skada. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Sökanden har uteslutits från vidare deltagande i upphandlingen på riktig grund. Beslutet om uteslutning har skett i enlighet med de förutsättningar som gavs i förfrågningsunderla­ get. Förfarandet har inte skett i strid med bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller unionsrättens krav på likabehandling och propo1tionalitet. Som framgår av tilldelningsbeslutet har staden prövat de inkomna anbuden på det sätt som anges i utvärderingsmallen. Vad gäller bevis på att krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet uppfylls.konstaterade staden vid pröv- I STOCKHOLM. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20743-13 Allmänna avdelningen ningen av anbudet att de krav som ställdes på anbudsgivaren inte var upp­ fyllda. Som framgår av sista stycket i tilldelningsbeslutet förkastades sö­ kandens anbud bl.a. på grund av att man endast lämnat en företagsreferens på slutfö1t arbete. Av de bifogade referensblanketterna framgår tydligt att det ställda kravet endast är uppfyllt beträffande ett av de åberopade upp­ dragen; det som avser Enskedevägen - Arenavägen. Detta krav är inte upp­ fyllt vad avser uppdraget "Nybyggnad av bullerskydd längs Nynäsvägen". Som framgår av den till anbudet bifogade referensblanketten avseende detta uppdrag, är det fråga om pågående uppdrag. Staden konstaterade vidare att inte heller kravet på personal var uppfyllt. Eftersom upphandlingen avser ombyggnad av gator i den mycket trafike­ rade korsningen S:t Eriksgatan - Fleminggatan ställdes bl.a. krav på att minst en av referenserna skulle avse uppdrag som den föreslagna platsche­ fen utfört som platschef i högtrafikerad innerstadsmiljö med busstrafik (minst20 000 fordon per dag). Det uppdrag som den föreslagna platsche­ fen enligt den ingivna referensblanketten haft som platschefpå Enskede­ vägen - Arenavägen uppfyller inte det ställda kravet på uppdrag i högtrafi­ kerad innerstadsmiljö (minst20 000 fordon per dygn). Detta oniråde ligger utanför tullarna och uppdraget har alltså inte utfö1ts i högtrafikerad in­ nerstadsmiljö med busstrafik (minst20 000 fordon per dag). Inte heller de uppdrag som den föreslagna platschefen haft som arbetschef enligt den andra av sökanden ingivna referensblanketten avseende föreslagen plats­ chef uppfyller detta krav. Sökandens påstående att de har haft ett flertal · uppdrag i staden i högtrafikerad innerstadsmiljö om minst20 000 fordon per dygn är inte relevant eftersom staden vid prövning av ett anbud endast får beakta de uppgifter som har lämnats i det aktuella anbudet. Staden tillbakavisar sökandens påstående att staden skulle ha erhållit refe­ rensblanketter avseende uppdrag som det anbudsgivande företaget eller den föreslagna platschefen skulle ha utfö1t i Söderledstunneln. Några såd- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM ana blanketter har inte inkommit till staden vare sig i original eller som Sida 5 20743-13 kopia. Staden tillbakavisar sökandens påstående att sökandens anbud skulle ha förkastats på grund av att staden inte skulle ha beaktat alia referenser som sökanden åberopat. Staden har beaktat samtliga ingivna referenser vid prövningen av anbudet. Som framgår av tilldelningsbeslutet har anbudet uteslutits av helt andra skäl. Staden tillbakavisar vidare de av sökanden gjorda påståendena att staden skulle ha vägrat lämna referenser eller ha förbjudit sina anställda att vara referenter. Dessa påståenden liksom sökan­ dens påståenden angående andra upphandlingar är dessutom irrelevanta eftersom det här är fråga om en ny upphandling. Sökandens påstående att deras anbud uteslutits på grund av att staden skulle ha vägrat shiva på re­ ferenser och att sökanden skulle ha diskriminerats saknar således all grund. Sammanfattningsvis kan konstateras att sökanden inte har uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda kraven och har därför uteslutits, helt i enlig­ het med givna förutsättningar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan beståmmelse i denna lag och detta har medfö1t att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20743-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen Av Förfrågningsunderlag Utvärderingsmall för byggentreprenader S:t Er­ iksgatan ....: Fleminggatan, Ombyggnad av gator, handling 13.1, punkt 1.4 Teknisk och yrkesmässig kapacitet framgår bl.a. följande. Krav på anbudsgivaren: Anbudsgivaren ska i anbudet kunna styrka att denne har resurser, kom­ petens och erfarenhet att organisera, utföra och följa upp entreprenaden enligt förfrågningsunderlagets ställda krav. Anbudsgivaren ska under de fem senaste åren ha slutfört två uppdrag som till sin mt, innehåll och omfattning motsvarm· i denna upphandling beskrivet uppdrag. Uppdraget ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. Krav på personal: Anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla personal med för respektive ar­ betsområde/arbetsuppgift adekvat utbildning/erfarenhet. Följande krav ställs på personalen: Föreslagen platschefska ha varit platschefför minst två uppdrag de senaste fem åren. Dessa uppdrag ska till sin art och omfattning minst motsvara det i denna upphandling beskrivna upp­ draget. Platschefen ska ha uppfyllt uppdragsgivm-ens ställda mål/krav. Minst ett av uppdragen ska ha utförts i högtrafikerad innerstadsmiljö med busstrafik (minst20 000 fordon per dygn). I Förfrågningsunderlag, Anbudsfo1mulär för byggentreprenader, S:t Eriks­ gatan - Flerninggatan, Ombyggnad av gator, handling 13.2, anges vilka . bevis som ska bifogas anbudet för att kraven i handling 13 .1 ska kunna bedömas vm·a uppfyllda. Av punkt 1.4 Bevis på att krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet uppfylls framgår bl.a. följande. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20743-13 Referenser från två uppdrag som anbudsgivaren slutfö1t under de fem senaste åren som till sin att, innehåll och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag. Uppdraget ska ha uppfyllt uppdragsgi­ varens ställda mål/hav. Uppdraget/uppdragen ska redovisas på i denna handling bifogad referensblankett och bifogas anbudet. Samtliga uppgif­ ter i referensblanketten ska vai-a ifyllda och blanketten ska vara under­ tecknad av referenspersonen. Referenser för arbetschefrespektive platschefsom anbudsgivaren avser att nyttja för genomförandet av entreprenaden. Två uppdrag för arbets­ chefen och två uppdrag för platschefen de senaste fem åren ska anges. Dessa angivna uppdrag ska till sin att, innehåll och omfattning motsvara i denna upphandling beskrivet uppdrag. Arbetschefen och-platschefen ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. Uppdra­ get/uppdragen ska redovisaas på i denna handling bifogad referensblan­ kett och bifogas anbudet. Samtliga uppgifter i referensblanketten ska vara ifyllda och blanketten ska vara unde1tecknad av referenspersonen. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om staden har haft rätt att utesluta E-Schakts anbud från den fmtsatta anbudsprövningen på grund av att.bolaget inte uppfyller kva­ lificeringskraven vad gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vad gäller kravet på företagsreferenser anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska inge referenser på två uppdrag som anbudsgivaren hai­ slutfört under de fem senaste åren som till sin art, innehåll och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdraget. Vid stadens prövning av anbuden angavs att E-Schakts anbud förkastades på grund av att E­ Schakt endast hade en företagsreferens på slutfö1t arbete. Det har således varit fråga om en brist i ett av de referensuppdrag som E-Schakt åberopat eftersom referensuppdraget fortfarande var pågående. E-Schakt har således I STOCKHOLM· Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20743-13 Allmänna avdelningen inte uppfyllt skall-kravet i upphandlingen på referenser från två slutförda uppdrag. Vad härefter gäller kravet på referenser för platschef framgår av förfråg­ ningsunderlaget bl.a. att föreslagen platschef ska ha varit platschefför minst två uppdrag de senaste fem åren och att minst ett av uppdragen ska ha utfö1is i högtrafikerad innerstadsmiljö med busstrafik (minst20 000 fordon per dygn). Vid stadens prövning av anbuden angavs att E-Schakts anbud förkastades på grund av "ingen referens på arbetschef (rätteligen platschef, förvaltn.ingsrättens notering) i högtrafikerad innerstadsmiljö". E-Schakt och staden har olika uppfattningar om hurnvida åberopade refe­ rensuppdrag uppfyller kravet på att vara utförda i högtrafikerad inner­ stadsmiljö. Åberopade referensuppdrag visar, enligt förvaltningsrättens mening, inte att skall-kravet på att platschefen ska ha erfarenhet av upp­ drag i högtrafikerad innerstadsmiljö med busstrafik (minst20 000 fordon per dygn) är uppfyllt. Det har således även i detta fall varit fråga om brister i av E-Schakt anförda referensuppdrag avseende platschefen. E-Schakt har gjmi gällande att bolaget i sitt anbud även skickat in refe­ rensblanketter avseende uppdrag i Söderl�dstunneln för både bolaget, ar­ betschefen och platschefen. Staden har invänt att några sådana referens­ blanketter inte har inkommit till staden avseende bolaget och platschefen. Mot bakgrund av att insändandet av anbud med tillhörande bilagor sker på avsändaren risk finner förvaltningsrätten att E-Schakt inte har visat att uppgivna referensblanketter för bolaget öch platschefen har inkommit till staden. Förvaltingsrätten noterar även att flera av de åberopade �-eferensblanketter­ na, både de som är undertecknade och de som inte är undertecknade av staden, avser samma uppdrag, nämligen arbeten vid Enskedevägen/Arena­ vägen. E-Schakt har således inte heller visat att stadens underlåtenhet att I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20743-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen underteckna referensblanketter har medfö1t att E-Schakt bifogat referens­ blanketter avseende andra referensuppdrag än de avsett att göra. Förvaltningsrätten finner saim1rnnfattningsvis att staden haft fog för att_ utesluta E-Schakt från upphandlingen då bolaget inte uppfyller skall­ haven gällande teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vad E-Schakt i övrigt anfört om att staden diskriminerat l!:::Schakt i andra upphandlingar och att staden undertecknat NCC:s referensblanketter innebär enligt förvaltnings­ rättens mening inte att staden har brutit mot likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen i upphandlingen. E-Schakt har således inte visat att staden brutit mot de grundläggande principernå i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga _1 (DV 3109/1 A LOU). f}/J/_ � Rådman Carina Nägling har föredragit målet. IJ!i-. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �::}l p. "'�'<. Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överl