FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE DOM Meddelad i Falun Mål nr 3981-11 Enhet 2 Sida 1 (6) Cleanosol AB, 556289-1068 Box 160 291 22 Kristianstad Ombud: Advokaten Caroline Ygge och jur.kand. Siri Mårtensson Advokatfirman Delphi Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg KONKURRENSVERKET MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN 20� 1 ;.du iv 14 Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Cleanosol AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 22 septem­ ber 2011. Avd Dnr Doss Aktbil _.,,.,_ Dok.Id42111 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 I FALUN 2011-10-12 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3981-11 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket har genomfört en upphandling avseende "Vägmarkeringar inom Region Mitt, Dalarnas och Västernorrlands län, 2011-2012 (med möjlighet till option i ytterligare 2 år)" med ärendenummer TRV 2010/100776 A. Tilldelningsbeslut fattades den 25 februari 2011, varvid Cleanosol AB (i det följande Bolaget) antogs som leverantör. Efter ansökan om överprövning av Visafo AS (i det följande Visafo) beslu­ tade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle rättas. Enligt domen skulle rättelse ske på så sätt att Bolagets anbud skulle uteslutas från utvärderingen (mål nr 956-11). I nytt tilldelningsbeslut den 18 maj 2011 beslutade Tra­ fikverket att anta Visafo som leverantör. Bolaget begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. I dom den 15 augusti 2011 beslutade förvaltningsrätten att avslå Bolagets ansökan om överprövning (mål nr 2338-11). Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Sundsvall som i dom den 9 september 2011 upphävde förvaltningsrättens avgörande och avvisade Bolagets ansökan om överprövning hos förvaltningsrätten (Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2210-11). Den 9 september 2011 har Visafo ingått avtal med Trafikverket avseende föremålet för den aktuella upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigför­ klara entreprenadkontraktet mellan Trafikverket och Visafo. Till stöd för sin ansökan om överprövning anför Bolaget följande. Inkomna anbud i upphandlingen skulle enligt förfrågningsunderlaget vara giltiga till och med den 17 april 2011. Trafikverket har inte begärt någon förlängning av anbudstiden, varför anbuden förföll den 17 april 2011. Den 18 maj 2011 meddelade Trafikverket ett nytt tilldelningsbeslut varvid Vi- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 3 3981-11 safo tilldelades kontraktet. Vid denna tidpunkt hade anbuden förfallit. Ef­ tersom inga giltiga anbud fanns innebär ett avtalstecknande baserat på till­ delningsbeslutet en otillåten direktupphandling. Detta till trots har Trafik­ verket tecknat avtal med Visafo den 9 september 2011. I sin begäran om överprövning (i förvaltningsrättens mål nr 956-11) av den 4 mars 2011 har Visafo uppgett att det står fast vid sitt anbud under tiden för överprövning­ en och två veckor därefter. Att en enskild anbudsgivare på egen hand med­ ger förlängning av anbudstiden innebär inte att en förlängning av anbuden kommit till stånd i enlighet med de krav som följer av LOU och gemen­ skapsrätten. Även för det fall den av Visafo ensidigt medgivna förläng­ ningen av anbudets giltighetstid hade kunnat anses förenlig med LOU var inte Visafos anbud giltigt vid tidpunkten för avtalets tecknande. Trafikver­ ket har brutit mot bestämmelserna i 7 kap. 1 § LOU samt likabehandlings­ principen i 1 kap. 9 § LOU genom att ingå avtalet med Visafo trots att det vid tidpunkten för tilldeh1ingsbeslutet den 18 maj 2011 inte funnits några giltiga anbud. Tilldelningen av avtalet utgör därmed en otillåten direktupp­ handling. Bolaget behöver inte visa att det lidit eller riskerat lida skada till följd av överträdelsen. Det kan också noteras att Trafikverket tecknat avtalet innan dess att tio dagar förflutit från det att kammarrätten meddelade dom i mål nr 2210-11, d.v.s. i strid med tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOU. Trafikverkets age­ rande står även i denna del i strid med LOU. Bolaget har därigenom gått miste om möjligheten att få frågan om anbudens giltighet prövad inom ramen för den processen. Avslutningsvis har Trafikverket inte visat att det haft rätt att teckna det aktuella kontraktet med stöd av 4 kap. 5 § tredje punkten LOU. Trafikverket motsätter sig Bolagets ansökan om överprövning av avtalets giltighet. Vidare yrkar Trafikverket att förvaltningsrätten upphäver det in­ terimistiska beslutet. Till stöd för sin inställning anför Trafikverket följan- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida4 3981-11 de. Trafikverket träffade det i målet aktuella entreprenadavtalet med Visafo sedan Visafo den8 juni 2011 förlängt sitt anbud fram till dess kontrakt kunde tecknas efter pågående överprövningar avseende det tilldelningsbe­ slut där Visafo tilldelats kontraktet. För det fall förvaltningsrätten anser att Trafikverket inte ägt träffa aktuellt entreprenadkontrakt med Visafo på grund av upphörande av anbudens giltighetstid har Trafikverket ändå haft rätt att teckna kontrakt med stöd av4 kap.5 § tredje punkten LOU. AKTUELLA BESTÄMMELSER Reglerna om överprövning av ett avtals giltighet återfinns i16 kap.15 § LOU. Enligt första stycket första punkten i paragrafen ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap.1 eller 2 §,13 kap. 2 eller5 §,14 kap.5 § eller15 kap.4 eller6 §. Av andra stycket samma paragrafföljer att ett avtal också ska förklaras ogiltig, om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt4 §, bestämmelserna om avtalsspä!T i6,8 eller9 §, tiodagarsfristen i10 § eller om avtalet har slutits före en unde1Tättelse om tilldelningsbeslut enligt9 kap.9 § första stycket eller15 kap.19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfö1t att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Bolaget har gjort gällande att det i målet aktuella avtalet har slutits under sådana omständigheter att det ska ogiltigförklaras enligt16 kap.15 § LOU. I förevarande fall har den tid under vilken lämnade anbud enligt förfråg­ ningsunderlaget skulle vara bindande gått ut vid tidpunkterna för såväl Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3981-11 Enhet 2 I FALUN förvaltningsrättens dom den 12 maj 2011 (mål m 956-11) som Trafikver­ kets tilldelningsbeslut den 18 maj 2011. Visafo har emellertid den 4 mars 2011 meddelat att för det fall anbudens giltighetstid skulle löpa ut under den tid överprövningen pågår så står Visafo trots detta fast vid sitt anbud under den tiden och två veckor därefter. Vidare har Visafo den 8 juni 2011 valt att, utan några ändringar i övrigt, förlänga giltighetstiden för sitt anbud till dess kontrakt kan tecknas. Vid sådana förhållanden anser förvaltnings­ rätten att Visafos anbud får anses vara bindande vid tidpunkten för avtals­ tecknandet Gfr Kammarrätten i Göteborg i mål m 4963-09). De omständigheterna att förlängningen av anbudets giltighetstid skett efter det att anbudstiden löpt ut och att anbudet inte varit bindande under viss tid fram till det datum då Visafo valt att .förlänga sitt anbud föranleder inte någon annan bedömning Gfr ovan angiven dom). Förvaltningsrätten har även beaktat att anbudens giltighetstid inte hade löpt ut vid tiden för Tra­ fikverkets första tilldelningsbeslut den 25 februari 2011. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Trafikverket haft rätt att åberopa upphandlingsförfarandet för beslut om tilldelning av det aktuella avtalet. Bolaget har även gjort gällande att avtalet har ingåtts i strid med tiodagars­ fristen i 16 kap. 10 § LOU. En fömtsättning för att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras på den av Bola­ get nu angivna grunden är att de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i derma lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I förevarande fall har förvaltningsrätten tidigare beslutat att upphandlingen skulle rättas. Enligt domen skulle rättelse ske på så sätt att Bolagets anbud FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida6 3981-11 skulle uteslutas från utvärderingen (mål nr956-11). Kammarrätten beslu­ tade den10 juni 2011 att inte meddela Bolaget prövningstillstånd. Kam­ marrättens beslut har vunnit laga kraft. Vid angivna förhållanden anser förvaltningsrätten att skaderekvisitet inte är uppfyllt. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet. Mot denna bakgrund saknas skäl att pröva om Trafikverket haft rätt att ingå det aktuella avtalet med Visafo med stöd av4 kap.5 § tredje punkten LOU. Eftersom förvaltningsrätten prövat målet slutligt ska det interimistis­ ka beslutet av den 2 2 september 2011 upphöra att gälla. HUR MAN{ftÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/lc LOU). «7 ') von sce,z " {)a ff förvaltningsrättsfiskal ;-1VCA___ . '" ,/L_-------__