FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM. Mål nr 1291-11 E K.ansli 3 Sida 1 (9) 2011 -09- 1 6 Meddelad i Umeå SÖKANDE Livförsälaingsaktiebolaget Skandia, 502019-6365 103 50 Stockholm Ombud: Jur.kand. Sara-Li Olovsson och advokat Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm KONKURRENSVEmt.,.,�•·-,.?.f1Yi'-.:r:t..;PJ.fJ•.7'_._,_ ·-···- ---�$:, -03- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-11 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Storumans kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende kollektiv­ avtalsgrundad förmånsbestämd pensionsförsäkring (dm KS/2011:148). Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. Livförsäkringsaktiebolaget Skandia (Skandia) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till Skandias ansökan. Genom interimistisk.i beslut den 27 juni 2011 har förvaltningsrätten för­ ordnat att Storumans kommun inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. PARTERNAS ANFÖRANDEN Skandia anför bl.a. följande. Kommunens befintliga leverantör KPA Pension Aktiebolag (KPA), som också är en potentiell anbudsgivare i upphandlingen, har erhållit en otill­ börlig konkurrensfördel. Upphandlingen strider därför mot den gemen­ skapsrättsliga principen om likabehandling och även mot 1 kap. 9 § LOU. KPA har nämligen upprättat ett förslag till förfrågningsunderlag som har getts till Kommunen och som Kommunen sedan använt i upphandlingen. Att så är fallet framgår tydligt vid jämförelse mellan KPA:s förslag på för­ frågningsunderlag och det förfrågningsunderlag som Kommunen använt i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-11 E I UMEÅ Av KPA:sförslagpåförfrågningsunderlag framgår bl.a. följande. 3. Engångspremier (100 poäng) [...] Följande uppgifter skall lämnas: a) [...] b) Engångspremie, enligt beräkningsunderlaget nedan, för Intjänad pensionsrätt per 1997-12-31 enligt tillämpligt PFA. Ange premie per arbetstagare samt summerad premie. Premier ska anges inklu­ sive eventuell provision. Beräkningsunderlag: Kön Pers.nr IPR förmån/mån Engångspremie K 490101 1100 M 490101 1100 K 590101 700 M 590101 700 K 690101 300 M 690101 300 Summa premie: ---> Maximal poäng 100 -·--> Full poäng ges till anbudsgivare med lägst premie ---> Anbudsgivare med mer än 50 % högre premie än lägsta premie ges 0 poäng ---> Anbudsgivare med premie däremellan tilldelas poäng proportionellt enligt följande formel: 100 - (Premie - Lägsta premie) * 200 / Lägsta premie Av Kommunens förfrågningsunderlag framgår följande. 4. Engångspremier - inlösen (100 poäng) Följande uppgifter skall lämnas: a) Engångspremie, enligt beräkningsunderlaget nedan, för Intjänad pensionsrätt per 1997-12-31 enligt tillämpligt PFA. Ange premie per arbetstagare samt summerad premie. Premier ska anges inklu­ sive eventuell provision. Beräkningstidpunkt 2012-01-01. Beräkningsunderlag: Kön Pers.nr IPR förmån/mån Engångspremie K 450101 3000 M 450101 3000 .K 590101 1500 M 590101 1500 K 690101 100 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 1291-11 E I UMEÅ 1690101 I 100 ---> Maximal poäng 100 ---> Full poäng ges till anbudsgivare med lägst premie ---> Anbudsgivare med mer än 50 % högre premie än lägsta premie ges 0 poäng ---> Anbudsgivare med premie däremellan tilldelas poäng proportionellt enligt följande formel: 100-(Premie-Lägsta premie) * 200 I Lägsta premie Summa premie: Vidare framgår följande av KPA:s förslag till förftågningsunderlag. 4. Avgifter (40 poäng) Följande uppgifter skall lämnas: a) Storleken på eventuell premieavgift för löpande försäkring. [...] ---> Maximal poäng 3 ---> Full poäng ges till anbudsgivare med lägst avgift ---> Anbudsgivare med mer än 50 % högre avgift än lägsta avgift ges 0 poäng ---> Anbudsgivare med avgift däremellan tilldelas poäng proportionellt enligt följande formel: 3-(Avgift - Lägsta avgift) * 6 / Lägsta avgift [...] Av Kommunens förfrågningsunderlag framgår följande. 5. Avgifter (40 poäng) Följande uppgifter skall lämnas: a) Storleken på eventuell premieavgift för löpande försälaing. ---> Maximal poäng 3 ---> Full poäng ges till anbudsgivare med lägst avgift ---> Anbudsgivare med mer än 50 % högre avgift än lägsta avgift ges 0 poäng ---> Anbudsgivare med avgift däremellan tilldelas poäng proportionellt enligt följande formel: 3-(Avgift-Lägsta avgift) * 6 / Lägsta avgift [...] FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Sida 5 DOM 1291-11 E Det är således tydligt att Kommunen lagt KPA:s förslag till förfrågnings­ underlag till grund för upphandlingen. Detta innebär att KPA haft full in­ syn i hur förfrågningsunderlaget utformats eftersom det i stora delar är de­ ras underlag som använts i upphandlingen. Framför allt har KPA i det för­ frågningsunderlag som sänts till Kommunen kunnat vinkla utvärderings­ modellentillsinfördel. SåledesharKPAvarithögstdelaktigiarbetetmed förfrågningsunderlaget inför upphandlingen, något som innebär att s.k. konsultjäv föreligger och som har gett KPA en otillbörlig konkurrensför­ del. En anbudsgivare som tagit aktiv del i arbetet med att utforma ett för­ frågningsunderlag i en upphandling, och på så sätt haft dubbla funktioner i upphandlingen, kan svårligen delta i upphandlingen utan att erhålla otill­ börliga konkurrensfördelar. Det är praxis i branschen att olika leverantörer tillhandahåller s.k. checklis­ tor till upphandlande myndigheter med viktiga punkter att komma ihåg i dessa mycket komplicerade upphandlingar av försäkringar. Dessa checklis­ tor innehåller allmänna synpunkter och förslag som de upphandlande myn­ digheterna är fria att använda. Checklistorna innehåller dock aldrig konkre­ ta synpunkter på hur själva anbudsutvärderingen ska vara utformad och framför allt aldrig konkreta förslag på hur poängsättningen i utvärderingen ska ske. Oavsett om Kommunen inte formellt har anlitat KPA som konsult i upphandlingen är det otvivelaktigt den rollen som KPA i praktiken har kommit att få. KPA:s underlag och Kommunens förfrågningsunderlag är i allt väsentligt identiska. Ordningsföljden i Kommunens förfrågningsunder­ lag - liksom procenttal, utvärderingsmoment och poängsättning - följer i princip genomgående KPA:s kompletta mall till förfrågningsunderlag. Framför allt är beräkningsmodellen och poängsättningen i upphandlingen identisk med KPA:s underlag. Genom att det är KPA:s krav och utvärde­ ringskriterier som har använts i Kommunens förfrågningsunderlag har K.PA också fått mycket längre tid att förbereda anbudsgivning än den frist för anbudsgivning som medgetts i förfrågningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-11 E I UMEÅ Enligt såväl svensk praxis som praxis från EU-domstolen är det upp till den upphandlande myndigheten att visa att konkurrensfördelar inte har getts till den anbudsgivare som även fått vara med och utforma förfråg­ ningsunderlaget. Då en upphandlande myndighet låter en anbudsgivare skapa mallen för ett helt förfrågningsunderlag går det på intet sätt att säkerställa att underlaget ändå behandlar samtliga anbudsgivare lika. Presumtionen får snarare vara att den anbudsgivare som fått privilegiet att utforma förfrågningsunderla­ gets krav och utvärderingskriterier gör detta på ett sätt som gynnar dem i förhållande till övriga anbudsgivare. Förfrågningsunderlagets utformning har varit så pass vinklat till KPA:s fördel att Skandia valt att inte lämna anbud eftersom det är omöjligt att vinna upphandlingen utifrån den utvärderingsmodell som är skapad av KPA och till KPA:s fördel. Om Kommunen hade använt sig av ett objek­ tivt förfrågningsunderlag hade Skandia självfallet lämnat anbud och där­ med haft möjlighet att tilldelas kontrakt. Skandia har därmed lidit, eller åtminstone riskerat att lida, skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Kommunen anför bl.a. följande. Inför upprättandet av det aktuella förfrågningsunderlaget har Kommunen tagit intryck av olika källor, bl.a. andra kommuners förfrågningsunderlag samt Skandias och KPA:s checklistor inför upphandling av den här typen av försäkring. Syftet med detta kunskapsinhämtande har varit att skapa en grund för att formulera ett underlag som kan ge det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Det har inte varit fråga om någon konsultinsats av vare sig KPA eller Skandia och inte heller något förhandsgodkännande av krav Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-11 E I UMEÅ och utvärderingskriterier. Kommunen har absolut tagit intryck av bl.a. KPA och Skandia men har därefter gjort en egen bedömning av vilka fak­ torer som skulle ingå i förfrågningsunderlaget och hur dessa faktorer skulle viktas i relation till varandra utifrån Kommunens krav. Förfrågningsunder­ laget tillgodoser Kommunens syften, krav och behov. Förfrågningsunderlaget har sin tyngdpunkt i premier för försäkringen, så­ väl löpande som premier av engångskaraktär. Kommunen anser att det är av stort intresse vad den upphandlade försäkringen kommer att kosta för att kunna avgöra vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Alla bolag på marknaden tar ut en premie för sin försäkring varför de alla bör kunna konkurrera i det avseendet. Även övriga faktorer i underlaget är vad som bör efterfrågas i en upphand­ ling av aktuell försäkring. Skandias egen checklista innehåller samtliga faktorer som ingår i Kommunens förfrågningsunderlag. Oavsett vilken checklista eller annat underlag Kommunen tagit del av inför upphandling­ en har K.ommunen funnit andra relevanta faktorer att ta med i underlaget. Att Kommunen tagit mer eller mindre intryck av den ena eller den andra inför utformandet av förfrågningsunderlaget gynnar inte någon särskild anbudsgivare. Däremot gynnar den beräkningsmodell som används i för­ frågningsunderlaget den anbudsgivare som har lägst pris eller bäst värde i de olika faktorerna. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-11 E I UMEÅ Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOMSKÄL Skandia menar att K.PA varit inblandad i arbetet med Kommunens förfråg­ ningsunderlag på ett sådant sätt att s.k. konsultjäv föreligger. Kommunen menar dock att förfrågningsunderlaget upprättats efter ett kunskapsinhäm­ tande där man tagit intryck av olika källor, bl.a. KPA:s checklista inför upphandling av pensionsförsäkring men även Skandias checklista och andra kommuners förfrågningsunderlag. Det kan konstateras att KPA:s förslag till förfrågningsunderlag och Kommunens förfrågningsunderlag är i det närmaste identiska i de två punkter som Skandia särskilt pekat på. Det har dock inte framkommit annat än att Engångspremier (inlösen) eller Avgifter normalt brukar värde­ ras vid upphandlingar av aktuellt slag eller att poängsättningen, eller prin­ cipen för denna, på något betydande sätt skulle avvika från andra lilmande upphandlingar. Det kan även noteras att den maximala poängen för dessa två faktorer/bedömningsgrunder utgör 140 poäng av 500 möjliga, dvs. cir­ ka 28 procent av den totala poängen, och därmed inte i sig har någon avgö­ rande betydelse för utgången. Det bör dock tilläggas att det även i övrigt finns likheter mellan underlagen. Skandia menar att framför allt den beräk­ ningsmodell som legat till grund för tilldelning av kontrakt och poängsätt­ ningen i upphandlingen är identisk med KPA:s underlag. Berälmingsmo­ dellerna har samma uppbyggnad (KPA:s förslag till förfrågningsunderlag- se bilaga 1, Kommunens förfrågningsunderlag - se bilaga 2) men de fakto­ rer som avses att värderas är inte identiska. KPA:s förslag till förfrågnings- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1291-11 E I UMEÅ underlag innehåller t.ex. betydligt fler faktorer/bedömningsgrunder än K.ommunens förfrågningsunderlag. Sammanfattningsvis kan konstateras att det är uppenbart att Kommunen vid utformningen av förfrågningsunderlaget tagit intryck av KPA:s förslag till förfrågningsunderlag, men att det också finns skillnader mellan under­ lagen, t.ex. gällande vilka faktorer som avses att värderas och poängsätt­ ning av dessa. Det kan härvid noteras att premier och avgifter totalt sett värderas betydligt högre i Kommunens förfrågningsunderlag. Vidare har Kommunen obestritt anfört att Skandias egen checklista innehåller samtliga faktorer som ingår i Kommunens förfrågningsunderlag. Det kan slutligen noteras att Skandia inte avgett något anbud och inte i något avseende närmare utvecklat på vad sätt utformningen av förfrågningsunderlaget på ett otillbörligt sätt skulle ha gynnat KPA. Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner förvaltningsrätten inte att förfrågningsunderlagets utformning kan anses ge KPA en otillbörlig konkurrensfördel. På grund av det anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av Skandia medför att upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmel­ se i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (Dv 3109/lC LOU) 00/� Bj'�n .fo\1ansson � Råd nan I\ .I\ '\� " Måf�t har föredragits av Christina Röclrner. I' I' PENSION 23. Utvätderingsmodell 'Fö R'.PRAGNINGSUNDERL\.G fÖRS.ÄKRINGSUPPHANPLING 28 septetnbet 2(109 ' """"_.,.., .rAK 468201884 ADVOKATFIRMAN DELPHI IIB Det nnbud som etllåll�r bögsc·poiing enligt detta fötfrägniogsundetlag kotnrnct' att' a.nt.a�. Qmräde. 'Ma."qlllal Anbuds- poä02 givare 1 2 Löpm:idc premier 100 .3 En�;:_�..1..remi� 100 4Av_gifte.r 40 5 f.'ö.rsäkrin�teknik 30 6 Öt'C?t!;kott och :av-kastning 60 8' Pi::emiebefrfolsc 9, H1'lscpl'Övnio:e 20 10 Rcttoaktivitet t1 Flvtttätr 20 Anbuds- Anbuds- givare 2. itiv-are 3 "' 1'5 Etik 20 19 Adµu.nisnation och svstemsröd GO 20 In focmatian, och utbiid.aine .20, T,o�poäfl!!' 510 '" H (lJJ zo 20 Stol-mnatcs konunu:u. föRFRÅGNINGSUNOERLAG AVSEENDE KOLLEKTIVAVTALSGRUNDAD FÖRMÅNSBESTÄMD PENSIONSFÖRSÄKRING DNR.! KS/2011:148 19. Utvärderingsmodell Det anbud som erhåller högst poäng enligt detta förfrågningsunderlag kommer att antas. AJJVU!l•..'I.TFIR!\IAN DELPHI KB Område Maximal Anbuds- aivare 1 Anbuds- qjvare 2 Anbuds.. 1:dvare 3 Doäna 3 Lörande premier 4.En Jångspremier - inlösen 200 100 5Av1 1fl:er 40 6 Öv �rskott och avkastnino 7 Nv1 ·keltal 1 □ Flvttratt 60 15 5 16 Administration och svstemstöd BO Total ooäna 500 Storumans kommun DN1,: KS/20lli14B !l(!l)