LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-01-19 Meddelad i Stockholm Målm 26202-09 Enhet 15 Sida 1 (7) Titania Bygg & VVS AB, 556687-5083 Ehrnst Ahlgrens väg 1 112 55 Stockholm MOTPART Haninge Bostäder AB, 556556-5073 Box 115 136 22 Haninge SAKEN ��aiiij 2010 -01- 2 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller Titania Bygg & VVS AB:s ansökan och förordnar att Haninge Bostäder AB:s upphandling av badrumsrenovering med stambyte för adresserna Tungelstavägen 31 A-C, 35 A-C och 37 A-D ska göras om. Länsrättens interimistiska beslut den 18 december 2009 att upphandlingen tillsvidare inte får avslutas upphör härmed att gälla. Dok.Id 487981 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0l E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 26202-09 Haninge Bostäder AB (Haninge Bostäder) har genomfört en upphandling av badrumsrenovering med stambyte för adresserna Tungelstavägen 31 A­ C, 35 A-C och 37 A-D. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Genom tilldelningsbeslut som avsändes den 11 december 2009 beslutade Haninge Bostäder att anta annat anbud än Titania Bygg & VVS AB:s (Ti­ tania). Titania har hos länsrätten ansökt om överprövning. Länsrätten har den 18 december 2009 förordnat att upphandlingen tillsvi­ dare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Titania yrkar att företaget kvalificeras att delta i upphandlingen vars utvär­ dering ska göras om alternativt yrkas att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Till stöd för Titanias yrkande åberopas i huvudsak följande om­ ständigheter. Titania har felaktigt uteslutits som leverantör från upphand­ lingen på grund av ett oproportionerligt och diskriminerande krav, nämli­ gen att bolaget ska ha en 3:a på UC AB:s kreditvärderingsbedömning. På grund av formuleringen av kravet har Haninge Bostäder inte gett utrymme för godkännande av andra likvärdiga bevis, såsom de av bolaget på eget initiativ insända bevis, trots att de visar att bolaget uppfyller det kravet. Kravet måste därför anses strida mot proportionalitetsprincipen. I enlighet med principen om ömsesidigt erkännande av bevis borde Haninge Bostä­ der ha godtagit bevisen som intyg för att bolaget har tillräckligt god eko­ nomisk ställning för att kunna utföra uppdraget. Enligt 11 kap. 9 § LOU medges en leverantör som har ett godtagbart skäl för att inte visa de hand- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 26202-09 lingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär, att visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. I detta fall har inte utrymme givits att bevisa sin ekonomiska ställning på annat sätt än genom den upphandlande enhe­ tens egen kontroll genom UC AB. Det finns dock ingen rimlig motivering till varför de presterade bevisen från kreditratingbolagen Svensk Handels­ tidning Justitia och Soliditet inte skulle vara lämpliga och likvärdiga. En­ ligt dessa företags bedömning erhåller bolaget 4 respektive 3 på deras 5- gradiga skalor. Dessa bevis har bifogats bolagets anbud. Genom att inte godkänna dem har Haninge Bostäder brutit mot principerna om likabe­ handling, proportionalitet samt ömsesidigt erkännande av bevis. En upp­ handlande myndighet får inte ställa vilka krav som helst på leverantörerna. Kraven måste ha ett naturligt samband med och vara rimliga i förhållande till det som ska upphandlas. Av proportionalitetsprincipen följer att samtli­ ga krav ska stå i proportion till upphandlingens storlek och värde, samt vara relevanta för föremålet för kontraktet. Viktigt är att kraven anpassas till den aktuella upphandlingen med hänsyn till upphandlingens art och omfattning. Ett alltför långtgående krav på soliditet, likviditet eller omsätt­ ning kan leda till att nyetablerade företag och mindre företag utesluts från deltagande i upphandlingen. Kammarrätten i Göteborg har i dom i mål nr 1227-08 fört ett resonemang kring beviskrav på ekonomisk ställning. I fal­ let krävdes att bolaget skulle ha UC 3 från samma bolag, UC AB. Detta kunde inte presteras men likväl ansågs en balansrapport utgöra tillräckligt bevis för bolagets ekonomiska ställning och kammarrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om. Det faktum att Haninge Bostäder krävt att minst UC 3 från ett specifikt kreditbolag, UC AB, ska uppfyllas kan därför inte anses utgöra skäl nog för att utesluta bolaget. Då Titania felaktigt har uteslutits ur upphandlingen av ovan angivna skäl får bolaget anses ha lidit eller riskerat att lida skada. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänrta avdelningen DOM Sida 4 26202-09 Haninge Bostäder bestrider bifall till ansökan och anför i yttrande bl.a. följande. För att kvalificeras till den slutliga utvärderingen krävs att alla fyra skall-krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Vad gäller kreditvär­ dighet är kravet att anbudsgivare ska ha lägst riskklass 3 enligt UC AB. I skall-kravet står att beställaren kommer att införskaffa upplysningar om anbudsgivaren uppfyller kraven. Inga handlingar behöver bifogas. Haninge Bostäder har valt att använda endast UC AB som kreditvärderingsinstitut så att alla anbudsgivare utvärderas utifrån samma förutsättningar i enlighet med 1 kap. 9 § LOU. Detta alternativ har valts mot bakgrund av att kredit­ värderingsinstitut gör olika typer av kreditklassificeringar. Titania erhöll riskklass 2 och uppfyllde inte detta krav. Anbudet kunde därför inte gå till slutlig prövning. Om Titania uppfyllt den kreditvärdighet som krävdes skulle slutlig anbudsvärdering bli att bolaget skulle hamna på andra plats. Utvärderingen är korrekt utifrån uppställda krav. Dessutom skulle Titania ändå inte komma ifråga för tilldelning av kontraktet eftersom dess poäng inte räckte till. Titania har under inga omständigheter lidit eller kommer att lida skada. UTREDNINGENI MÅLET I avsnitt AFB.51 i förfrågningsunderlaget under rubriken kvalificering an­ ges följande under punkten 3. Kreditomdöme skall lägst vara 3 från UC AB. Beställaren kommer att införskaffa upplysning om anbudsgivaren uppfyller kraven. Inga handlingar behöver bifogas. DOMSKÄL Tillämplig bestämmelse I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 5 26202-09 I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning I LOU uppställs inga specifika krav på anbudsgivares ekonomiska kapaci­ tet. Den upphandlande myndigheten har därmed möjlighet att formulera krav och kravnivåer inom angivna ramar. En begränsning är att den upp­ handlande myndigheten ska iaktta proportionalitetsprincipen, som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen hör enligt EG-domstolen till gemenskapsrättens allmänna principer. Av EG-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Till en början bedöms om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgiv­ na syftet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det ef­ tersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande al­ ternativ. Slutligen bedöms hurnvida den negativa effekten som åtgärden medför, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet (se Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 3477-09). I målet har Titania anfört att kravet på att kreditomdömet från UC AB ska vara lägst 3 inte är förenligt med proportionalitetsprincipen. Genom yttran­ de har Haninge Bostäder å sin sida uppgett att motivet bakom att använda UC AB:s kreditomdöme är att alla anbudsgivare ska utvärderas utifrån samma fömtsättningar. Syftet med kravet i fråga har inte närmare utveck­ lats. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 6 26202-09 För att bedöma om proportionalitetsprincipen har åsidosatts prövas i ett första steg om det uppställda kreditvärderingskravet är lämpligt och effek­ tivt för att uppnå dess syfte. Länsrätten finner att det aktuella kravet kan vara såväl lämpligt som effektivt för att bedöma anbudsgivares kreditvär­ dighet. I ett andra steg bedöms om det aktuella kravet är nödvändigt. Av uppgif­ terna i målet finner länsrätten att Haninge Bostäder inte har visat varför kravet på att använda UC AB:s kreditvärdering är nödvändigt för att be­ döma anbudsgivarnas kreditvärdighet, särskilt i relation till att det kan fin­ nas mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet. Vidare har Haninge Bostäder inte bemött varför andra uppgifter rörande anbudsgivares ekono­ miska kapacitet inte kan ligga till grund för en kreditvärdighetsbedömning (jfr RÅ 2005 ref. 47). Mot bakgrund av vad som anförts samt bevisbördans placering finner länsrätten att kravet på att anbudsgivare ska ha lägst risk­ klass 3 från UC AB inte är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syf­ tet. Därmed har Haninge Bostäder genom det uppställda kravet åsidosatt proportionalitetsprincipen, vilket medför att upphandlingen genomförts i strid med 1 kap. 9 § LOU. Genom att åsidosätta proportionalitetsprincipen har Titania fråntagits möjligheten att delta i upphandlingen, vilket gjort att Titania har lidit skada. Därmed är förutsättningarna för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU uppfyllda. Bristen i förfrågningsunderlagets utformning kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen, varför rättelse inte kan vara en tillräcklig åtgärd (se RÅ 2005 ref. 47). Upp­ handlingen ska därför göras om. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 7 26202-09 . ....� �- - ,,l HUR MAN ÖVERKLAGAR,�se bilaga (Dv 3109/1a). : Barbro Lundholm � Rådman Föredragande har varit Anders Lagerwall. 1T)�-tu - · , , ;\_) -----� A ___ ' ,,--I .. \ SVEilIGES DOivfSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PROVNIWGSTIC[STÄ:Nln------ - - Den som vill överklag.i länsrättens beslut skall skriva till kammarriitten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.. Överklagandet skall ha kompnt in till länsrätten inom tre veck�r från den dag då klaganden. fick del av beslutet. Tiden för överklatandet för offeo.1:l4,o-part räknas emellertid från den. dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillst:ånd. meddelas. K.am.rrmrätten him.nar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklag.mdet prövas> anled­ ning- förekoIDDJ.er till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl attpröva överk:Iatandet.. Om prövuingstillstånd inte medi::lelas står läns- rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings- tillstånd bör meddelas. Slaivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. .5. den klagandes nam.n, personmrmmer, yrke, posf:a.9.ress och telefonnummer. Dessutom. skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan� för" d elgivning lämoa� om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om läusrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som ��den anger till stöd för begäran om prövcingstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga ..., Skrivelsen sbll vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen. till Iänsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ budsblldennesändainfu11maktioriginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nUIDIIler. � 11;:; a pD 'i§r:: uQ..l ..gD'-< P-< Q i5 www.domstol.se