LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2008-03-26 Meddelad i Göteborg Mål nr 1732-08 E Rotel 24 Sida 1 (6) SÖKANDE ES Trafik & Belysning AB, 556461-3148 Thomas Lundgren Box 1015 405 21 Göteborg MOTPART Mölndals Stad Gatukontoret Gator & anläggning 431 82 Mölndal SAKEN 2008 -03- 2 7 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling; (LOU) Mölndals Stad (kommunen) har inbjudit entreprenörer att lämna anbud i upp­ handling "Drift- och underhåll av gatubelysning inom Mölndals kommun", dnr GN1260/07. Upphandlingen har betecknats som en öppen upphandling. Vid anbudstidens utgång den 31 januari 2008 hade sex anbud kommit in. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 25 februari 2008 hade kommunen för av­ sikt att teckna avtal med Fortum Service AB tidigast den 6 mars 2008. ES Trafik & Belysning AB (bolaget) begär överprövning och yrkar, som man slutligen bestämt sin talan, att kommunen åläggs att förtydliga för:fråg­ ningsunderlaget rörande formen för hur anbudssumman ska lämnas och hur ersättning under utförandet kommer att regleras och att upphandlingen däref­ ter ska göres om på ett konkurrensneutralt sätt. Vidare yrkar bolaget att läns­ rätten upphäver det mellan kommunen och Fortum Service AB tecknade av­ talet. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har under flera decennier arbetat med drift- och underhåll av gatubelysning över hela Sverige och i mycket stor omfattning i Göteborg med kranskommuner. Bolaget är i dag den största aktören på denna marknad i Sverige och med detta som grund görs antagandet att övriga anbudsgivares priser är årssum- Dok.Id 119170 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031--732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 DOM Sida2 LÄNSRÄTTEN 1732-08 E I GÖTEBORG Avdelning 2 mor. - Den upphandlande enheten har inte utvärderat inkomna anbud röran­ de anbudssummoma på ett likvärdigt sätt. I förfrågningsunderlaget efterfrå­ gas ett anbudspris för hela avtalsperioden om fyra år och det är det beloppet bolaget har lämnat i sitt anbud. Tilldelningsbeslutet visar att upphandlingen har skett på en årsbaserad anbudssumma. - I tilldelningsbeslutet listas samt­ liga sex anbudsgivares anbudssummor. Endast bolagets anbud är för hela kontraktstiden och övriga anbudsgivares anbudssummor är per år. Bolagets anbudssumma dividerad med fyra ger en anbudssumma om 4208322 kr. Detta gör att bolaget med en korrekt utvärderad anbudssumma även vid den totala utvärderingen har lämnat det mest fördelaktiga anbudet. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden och har invänt bl.a. föl- jande. Kommunen har värderat de inkomna anbuden på ett likvärdigt sätt och har heller inte i övrigt brutit mot bestämmelserna i LOU. Bolaget har inte/kommer inte att lida skada. Det framgår klart av förfrågningsunderlaget att avtalet avser fyra år och att det är den sammanlagda perioden som ska prissättas. Övriga anbudsgivare har lämnat in anbud och priser som omfat­ tar en fyraårsperiod. Kommunen har på förfrågan från bolaget försökt för­ klara ovanstående och att samtliga anbudsgivares anbudssumman är för fyra år. Uppenbarligen har bolaget gravt missförstått detta. Givetvis har inte kommunen bekräftat bolagets felaktiga antaganden. Kommunen noterade under utvärderingen att bolagets anbud var påtagligt högre än övriga an­ budsgivares och begärde därför in förtydligande om det var rätt prisangivel­ ser av mängder i mängdförteckningen gällande kod 1 - 1 :33 driftsåtgärder. Bolaget bekräftade sina uppgifter och kommunen uppfattade då också att bolaget skiljer på driftsåtgärder under kontinuerlig tillsyn och annan tid än vid tillsynstillfället. Om bolagets anbud räknas exklusive "annan tid än vid tillsynstillfället" erhålles siffror som kan jämföras med övriga anbuden. Det är dock fortfarande långt ifrån det lägsta anbudet. Bolaget att har genmält att dess anbud är korrekt utifrån det sätt anbud ef­ terfrågas i förfrågningsunderlaget. I ett logiskt resonemang är det ologiskt Sida3 LÄNSRÄTTEN DOM 1732-08 E I GÖTEBORG Avdelning 2 att handla upp en tjänst som består av en mängd fasta kostnader och sedan enbart ersätta dessa kostnader då de utnyttjas. I sin extrem kan detta innebä­ ra att ingen ersättning utgår över huvud taget under ett år i den händelsen att inga ljuskällor går sönder, trots att leverantören under hela året kommer att ha kostnader för jour- och beredskap. Nu står det den upphandlande enheten nästan fritt att välja form för ersättning. Bolaget motsätter sig inte formen kommunen tydligen valt och önskar men bolaget hävdar att en förfrågan baserad på sådana villkor måste vara mycket tydlig och väl beskrivna for­ men för ersättningen som ska anges i anbudet. Så är inte fallet i de hand­ lingar som finns i förfrågningsunderlaget. Baserad på den information som framgår av kommunens yttrande är den anbudssumma som bolaget lämnat - som är mest jämförbar med den som har utvärderats från övriga anbuds­ givare - 41 1 085 kr per år för driftsåtgärder plus 1 37926 4 kr för serieby­ t e n . B o l a g e t s a n b u d s s u m m a b l i r d å ( [ 4 x 41 1 0 8 5 k r ] + 1 3 7 9 26 4 k r ) , 3 023 6 03 kr, dvs. den lägsta summan bland de inkomna anbuden. Kommunen har tillagt bl.a. följande. Det framgår tydligt av förfrågningsun­ derlaget dels hur anbudssumman ska lämnas, dels hur ersättning under utfö­ randet kommer att regleras. Av de administrativa föreskrifterna framgår också hur anbudsgivningen går till och hur utvärderingen sker. I mängdbe­ skrivningen anges uttryckligen att slutsumman i mängdbeskrivningen ska överensstämma med anbudssumman. Bolaget försöker leda i bevis att det egentligen haft det lägsta anbudet. Hur bolaget kommit fram till en anbuds­ summa om3 023 6 03 kr är oklart. Sannolikt har bolaget helt sonika hoppat över en del delbelopp i sin beräkning. Vid en jämförelse mellan bolagets anbudssummor enligt mängdbeskrivningen och det vinnande anbudet från Fortum Service AB kan lätt konstateras att bolagets anbud är högre för samtliga delmoment som ingår i anbudssumman. Beträffande de åtgärder som anges under kod I (driftsåtgärder) har bolaget också lagt till en summa om 41 1 085 kr som en slags fast ersättning. Detta har varken Fortum Servi­ ce AB eller någon annan anbudsgivare gjort. Hur man än räknar på de in- DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN 1732-08 E I GÖTEBORG Avdelning 2 komna anbuden är Fortum Service AB:s anbud mer ekonomiskt fördelaktigt för kommunen än bolagets. Bolaget kan således omöjligen ha lidit skada till följd av kommunens sätt att utvärdera anbuden eller sätt att formulera för­ frågningsunderlaget. Länsrätten beslutade den6 mars att upphandlingen inte f'ar avslutas innan länsrätten förordnat annat. Beslutet omprövades utan ändring den 13 mars. DOMSKÄL Vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan om åtgärd enligt LOU inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess tio dagar gått från det att I . den upphandlande enheten lämnat upplysningar som avses i 1 kap.28 § första stycket LOU, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt beslutet. Kommu­ nen har tecknat avtal om upphandlingen före tiodagarsfristen löpt ut och då ansökan kom in till länsrätten inom föreskriven tid ska länsrätten pröva frågan. Länsrättens prövning inskränker sig endast till en kontroll av om det på grund­ val av de klagomål som sökanden framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i7 kap. 2 § LOU. Grund för ingripande mot upphandlingen kan föreligga om det visas att den upphandlande enheten har åsidosatt kravet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsynstagande i 1 kap. 4 § LOU, t.ex. genom att påtagligt avvika från de kriterier som angivits i förfråg­ ningsunderlaget. - Av det som nu sagts följer att länsrätten lagligen inte kan upphäva det civilrättsliga avtal som tecknades av kommunen den6 mars2008. Bolagets yrkande i denna del skall därför avvisas. Av7 kap. 2 § första stycket LOU framgår att rätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om, eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan be­ stämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 1732-08 E Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkomman­ de hänsyn. Av RÅ2002 ref. 50 framgår att i det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsägbarhet och transparens. I avsnitt2 i förfrågningsunderlaget, under rubriken "Mängdbeskrivning", anges att slutsumman i mängdbeskrivningen ska överensstämma med an­ budssumman. Vidare framgår att anbudssumman utgörs av "4 x summa årli­ ga åtgärder" och "Summa seriebyten". Avsnitt 5 i förfrågningsunderlaget innehåller ett anbudsformulär i vilket anges bl.a. följande. "Härmed erbjuder vi oss att för Mölndals kommun ... utföra gatubelysningsentreprenad i Mölndal2008-20 12. Anbudssumma kronor." Länsrätten gör följande bedömning. Förfrågningsunderlaget har inte innehållit sådana brister att anbudsgivama inte kunnat lägga konkurrenskraftiga anbud. Kommunen har således kunnat göra en rättvisande utvärdering av anbudssumman. De omständigheter som bolaget har anfört utgör då inte grund för åtgärd enligt LOU. Inte heller i öv­ rigt har det visats att kommunens förfarande strider mot kraven i LOU. Bola­ gets framställan om överprövning ska därför avslås. Sida6 LÄNSRÄTTEN DOM 1732-08 E I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSLUT Länsrätten avslår bolagets ansökan om åtgärder enligt LOU i följd varav det interimistiska beslutet upphört att gälla. Länsrätten avvisar bolagets yrkande om upphävande av ett civilrättsligt avtal. se bilaga (DV3 109/ 1 b) /MG SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r---0 www.domstol.se