FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2010-11-15 Meddelad i Målm 7854-10 Rotel 4 Sida I (8)-� Linköping SÖKANDE Temagruppen Sverige AB, 556105-8131 Box 237 751 05 Uppsala Ombud: jur kand Hampus Ek och Advokat John Hane Foyen Advokatfirma Box7229· 103 89 Stockholm MOTPART 4:e Storstadsregionens Kommunalförbund, 222000-2527 Upphandlingscenter 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 17 september 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 23880 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-2.5 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7854-10 YRKANDE M.M. Upphandlingscenter för 4:e Storstadsregionens kommunalförbund (Upp­ handlingscenter) genomför en upphandling avseende projekt- och bygg­ ledningstjänster. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande enligt LOU. Upphandlingscenter har den 9 september fattat ett tilldelningsbeslut där eri annanlevefä.ritör än Temagruppen Svefig;eAB(Temagfuppen) har antagits. Förvaltningsrätten i Linköping har den 17 september beslutat att Upphand­ lingscenter inte får avsluta upphandlingen avseende projekt- och byggled­ ning, teknikområde 2 Hus- Stora Prqjekt innan rätten beslutar någonting annat. Det för överprövningen aktuella teknikområdet, d.v.s. Upphandlingscenters upphandling avseende projekt- och byggledning, teknikområde 2 Hus, Sto­ ra Projekt, benämns i fortsättningen "Husbyggnad Stora". Vidare benämns Upphandlingscenters upphandling avseende projekt- och byggledning, tek­ nikområde 1 Hus, Små Projekt i fortsättningen "Husbyggnad Små". Temagruppen ansöker om överprövning av upphandling avseende Hus­ byggnad Stora och yrkar att förvaltningsrätten vid sin slutliga prövning · förordnar att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett. Rättel­ sen skall bestå i att Upphandlingscenter ska avbryta och göra om ovan an­ givna del av upphandlingen. Upphandlingscenter bestrider bifall till Temagruppens talan. I LINKÖPING · · Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7854-10 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU, i dess lydelse före en 15 juli 2010, ska upphand­ lande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportiorialifot iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgiva­ re rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppen­ bart fel i anbudsansökan eller anbudet. - Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av 11 kap. 12 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framkommer att en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leveran­ tören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOM Temagruppen har lämnat anbud gällande teknikområdena Husbyggnad Stora och Husbyggnad Små för kommunerna Norrköping och Valde­ marsvik. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet gällande Husbyggnad Stora saknade samarbetsavtal för åberopad resurs samt ett CV. På grund av dessa brister kom det akhielfa anbl1det inte att provas. Bölaget tilldelades sedem1era kontrakt avseende Husbyggnad Små, men inte Husbyggnad Stora. Relevanta avsnitt iförfrågningsunderlaget Under punkt U3.13 Underkonsulter anges bl.a. att i de fall anbudsgivaren åberopar annans kapacitet så gäller 11 kap. 12 § LOU. Anbudsgivaren måste kunna styrka att han har faktisk möjlighet att utnyttja den kapacitet som åberopas under den period som omfattas av kontraktet. Detta kan gö­ ras bland aimat genom att anbudsgivaren uppvisar ett samarbetsavtal eller liknande med den som åberopas, i vilket den åberopade åtar sig att ställa kapacitet till anbudsgivarens förfogande. Under punkt A3.l, underrubrik 2.2, Konsultensprojektorganisation: kapa­ citet anges bl.a. att konsulten ska kunna tillhandahålla tillräckligt antal per­ soner för att genomföra efterfrågade uppdrag. Under punkt A3.l, underrubrik 4, Konsultens projektorganisation: perso­ nal- och kompetenskrav anges bl.a. laavet på att installationssamordnare ska verifieras i anbudet. Vidare stadgas att i de fall vederbörande inte upp­ fyller ställda laav så äger beställaren rätt att anlita nästkommande företag i rangordningen för uppdraget. SidaA 7854-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Bakgrund i målet .. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7854-10 I LINKÖPING Parternas argumentation Temagruppen har i målet anfört bl.a. följande. De har lämnat ett komplett anbud som uppfyllt de krav som Upphandlingscenter ställt. Anbudet är att se som komplett även utan samarbetet med nu aktuell underleverantör. - Temagruppen hade offererat tre personer som installationssamordnare, varav eri ar i.:mderlionsiilt. Tre personerutgör en något större-bemanni11.g än vad som krävts i förfrågningsunderlaget. Att förkasta Temagruppens an­ bud på grund av formella brister i överkapacitet är en helt oproportionerlig åtgärd och strider mot LOU. Detta då bolaget även utan underkonsult haft tillräcklig bemanning för att klara de uppställda kraven. - Vidare har Upphandlingscenter haft möjlighet att begära in CV och samarbetsavtal som kompletterande uppgifter. Detta framkommer av stadganden i 9 kap. 8 § LOU. Ett samarbetsavtal inte är att se som ny uppgift eller förändring av tidigare ingiven uppgift, varvid det är tillåtet att begära in komplette­ ring. Som stöd för detta hänvisar Temagruppen till fö�jande avgöranden. Kammarrätten i Stockholms dom 2008-11-19 i mål m 7405-08, Kammar­ rätten i Jönköpings dom 2003-06-24 i mål m 2379-03, Kammarrätten i Göteborgs dom 2003-08-22 i mål m 3001-03 och Kammarrätten i Göte­ borgs dom 2006-02-23 i mål m 6454-05. - Upphandlingscenter har haft en skyldighet att pröva nu aktuella anbud med de påtalade bristerna. Att för­ kasta Temagruppens anbud istället för att pröva det som det var utformat, strider mot gällande rätt. Med stöd av kammarrättens i Stockholms dom 2002-06-27 i mål 3950-02 anför Temagruppen att anbud inte får förkastas enbart på grund av att det brister i förhållande till uppställda skall-krav, förutsatt att det var möjligt att pröva anbudet med den bristen. Vidare hän­ visar Temagruppen till Kammarrätten i Stockholms dom 2008-10-15 i mål m 5553-08 varav det framkommer att en upphandlande myndighet inte har en ovillkorlig skyldighet att förkasta anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav, detta då den saknade uppgiften är av ovidkommande natur. Av EG-domstolens mål C 243/89 framkommer att det stred mot likabehand- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7854-10 I LINKÖPING lingsregeln att pröva ett anbud som avvek från grundläggande kontrakts­ villkor. -Temagruppen framför även uppgifter om att ett annat bolag har tilldelats kontrakt trots att de enbart hade offererat två installationssamord- nare. Upphandlingscenter har i målet anfört bl.a. följande. Vid en förnyad kon­ troll av temagruppens anbud har Tramkommit att ifrågavaiinde CVär bilagt till anbudet. Vidare vitsordas att kontrakt har tilldelats en anbuds­ givare som offererat två installationssamordnare. -Temagruppen är bun­ den av sitt anbud oavsett om de offererat överkapacitet eller inte. Den bemanning som offererats har högst sannolikt bedömts vara erforderlig för att ett ramavtal ska kunna verkställas av Temagruppen. Det ska inte ligga andra anbudsgivare till last att Temagruppen utifrån sina omstän­ digheter, d.v.s. tillgänglig/ledig kapacitet för ifrågavarande kontrakt, be­ dömt att de anser att det erfordras ett annat antal installationssamordnare än andra anbudsgivare anfört. - 9 kap. 8 § LOU är inte tillämplig på i målet aktuell situation. Detta då första stycket i ovan angivna lagrum medger komplettering om den ursprungliga informationen är uppenbart felaktig och att det inte leder till att i1mehållet i anbudet väsentligen änd­ ras. Lagrummets andra stycke medger komplettering eller förtydligande enbart om detta leder till att ursprungsinformationen konkretiseras. Detta innebär att tidigare lämnade uppgifter inte ändras eller ersätts av nya uppgifter. -Det råder ett strikt kompletteringsförbud av uppgifter såsom ett samarbetsavtal, vilket har stöd i bl.a. EG-domstolens mål C 243/89. Det föreligger en skyldighet hos upphandlande myndigheter att förkasta de anbud som inte uppfyller samtliga kvalificerings och/eller obligatoris­ ka krav. Detta framkommer av bl.a. förhandsavgörandet i EU-domstolens mål C 87/94. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7854-10 I LINKÖPING Förvaltningsrätten görföljande bedömning Upphandlingscenter har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att anbuds­ givaren måste kunna visa att de har en faktisk möjlighet att utnyt1ja åbero­ pade underkonsulter. Vidare anges att detta ska ske genom att anbudsgiva­ ren uppvisar ett samarbetsavtal eller liknande med den underkonsult som åberopas. Syftet medkraveflorde varaatfsäkerstälfaaffdenanbudsgivare som tilldelas kontrakt har en reell kapacitet att utföra uppdraget i den om­ fattning som fordras, vilket överensstämmer med stadgandet i 11 kap. 12 § LOU. Förvaltningsrätten finner att ett sådant kvalificeringskrav får anses stå i överensstämmelse med de i LOU grundläggande principerna. Fråga uppstår då om Upphandlingscenter haft fog för att förkasta nu aktu­ ella anbud enbart på grund av att Temagruppen brustit i att bevisa samarbe­ te med offererad underkonsult. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till dels om Upphandlingscenter borde ha begärt in kompletterande uppgif­ ter gällande samarbetet med underkonsulten, dels om anbudet skulle kunna ha prövats trots avsaknad av samarbetsavtal. 9 kap. 8 § LOU medför Upphandlingscenter en möjlighet, inte en skyldig­ het, att begära en för målet aktuell komplettering. Detta oavsett om ett samarbetsavtal är att se som en grundläggande eller ovidkommande upp­ gift i målet. Temagruppen har till stöd för sin talan avseende rätten till komplettering anfört ett antal kammarrättsfall, varvid förvaltningsrätten bedömer samtliga vara icke relevanta för målet. Detsamma gäller tolk­ ningarna av EG-domstolens mål C 243/89 och förhandsavgörandet i mål C-87/94. - En komplettering av ifrågavarande samarbetsavtal skulle inte kunna genomföras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Det är därmed Temagruppens ansvar att se till att de i förfrågnings­ underlaget efterfrågade uppgifterna lämnats vid anbudsgivning. Upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 7854-10 lingscenter har därmed inte agerat i strid med LOU, eftersom de inte begärt komplettering av ifrågavarande samarbetsavtal. Temagruppen har anfört att de i anbudet offererat en överkapacitet och att Upphandlingscenter haft en skyldighet att pröva anbudet med den upp­ komna bristen. Till stöd för detta anges två avgöranden från kammarrätten i Stockholm, varav förvaltningsrätten fillller varken mål 5553-08 eller 3950-02 vara tillämpliga på de omständigheter som råder vid nu aktuella upphandling. Det förefaller orimligt att den upphandlande myndigheten ska avgöra huruvida den offererade kapaciteten är tillräcklig eller inte. Det­ ta särskilt då det i målet enbart är fråga om ett fåtal personer, varvid det skäligen ankommer på Temagruppen att avgöra om två respektive tre in­ stallationssamordnare utgör tillräcklig kapacitet. Avsalmaden av ett samarbetsavtal får anses vara av en såpass avgörande betydelse för genomförandet av upphandlingen, att det vore oskäligt att den upphandlande myndigheten ska stå risken för om anbudsgivaren har möjlighet att förfoga över nödvändiga resurser eller inte. Därmed fillller förvaltningsrätten att Upphandlingscenter haft fog för sitt beslut att utesluta Temagruppen ur upphandlingen på grund av avsaknad av samarbetsavtal. Upphandlingscenter har således inte brutit mot de grundläggande princi­ perna i I kap. 9 § eller någon allllan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. ·-- - HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD) (�' -�.-�.,�-. · ·.. \,,1JtQ1..-J -, ·--_�,. rnn,1:\sifand Föredragande har varit Charlotte Rehbäck ,ir� ,·, +-::: .....f.-,+.;:1-.:.. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ .slutska skriva iilfK.ämrnarrätten iJönkopiiii Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till föivaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom t�e veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, sönd�g eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. or­ 0 N Skrivelsen med överklagande ska innehålla Bilaga 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se