27. AUG. 2009 13: 57 LANSRATTOI LÄNS.RÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE NR. 2266 Mfil nr 4130-09 E Rotel 22 S. 2/11 DOM 2009-08-27 Meddelad i Göteborg :::sma 1 (9) Gips Recycling AB Sverige� 556686-5233 Stora Varvsgatan 19 21119 Malmö Ombud: Jur.kand. HenrikNorinder Advokatbyrån Persson & Partners Torggatan 4 211 40 Malmö MOTPART Renova AB, 556108-3337 Box 156 40122 Göteborg Ombud: Advokaten Helena Rosen .Andersson Advokatfäman Lindahl KB Box11911 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten lämnar Gips Recycling AB Sveriges framställan om åtgärd enligt LOU utan bifall. Det interimistiska beslutet den29 maj 2009 har upphört att gälla. Dok-Id 175252 Postadress Bo:d3197 400 15 Göteborg Besöksadress SrenStw:egata:n 14 Telefon Telefax 031-732 7000 031-71178 S9 E-post: lans.ratteiligoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND M.M. ;::,10112 4130-09 E Renova AB (Renova) har genomfört en upphandling om ramavtal avseende mot­ tagning, behandling och återvinning/återanvändning av gipsavfall (dnr 0641/08). Upphandlingen genom.fors med tillämpning av öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 19 maj 2009 kommer avtal att tecknas med Stena Recycling AB. YRKANDE M.M. Gips Recycling AB Sverige (bolaget) begär överprövning av upphandling­ en och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Stena Recyclings och PR Slamsugnings anbud inte ska utvärderas då dessa bolag inte uppfyller uppställda skall-krav. I andra hand yrkar bolaget att länsrät­ ten beslutar att upphandlingen ska göras om.. Bolaget anför bl.a. följande. Stena Recycling och PR-Slamsugning har inte visat efterfrågad garanti i punkt 2.2 och efterfrågad beskrivning i punkt 4, l är av så bristfallig natur att den inte kan räknas som någon faktisk beskrivning. Dessutom anger Stena Recycling att man kommer att anlita en underleverantör för att han­ tera. gipsavfäll samt att deras målsättning är att vara deponifri. Det innebär inte att det föreligger någon garanti eller att anbudet följer de skall-krav som Renova ställt. Anbuds:ilirsäkran kan inte sägas ha någon annan funk­ tion än ett generellt intygande av att anbudsgivaren menar sig ha lämnat korrekta uppgifter, Vad gäller PR-Slamsugnings anbud är beskrivningen så bristfällig att den bara framgår indirekt genom :furetagets miljötillstånd. Renova har i förfrågningsunderlaget ställt höga krav på såväl garanti som beskrivning av processen för att återvinna/återanvända materialet. Inget av anbuden visar någon egentlig garanti eller ens en beskrivning av processen. Renova skulle inte ha godkänt dessa anbud utan istället ha. meddelat att de in.te uppfyllde skall-kraven i :förfrågningsunderlaget. 27.AUG.2009 13:57 NR. 2266 S. 3/11 27. AUG. 2009 13: 58 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN DOM 4130-09 E Stena Recycling har genom att anlita underleverantör åberopat annans ka­ pacitet vad gäller yrkesmässig kapacitet men utan att vid tidpunkten för anbudets inlämnande ha tillgång till denna kapacitet. Därtill saknas doku­ mentation från den tilltänkte underleverantören rörande tillstånd att bedriva verksamheten, Bolaget har i sitt anbud beskrivit att man kan ta emot mate­ rial 24 timmar per dygn. Varken Stena Recycling eller PR-Slarnsugnj,ng kan visa hur mottagandet ska ske eller vilka öppettider som ska gälla. Re­ nova har besökt Stena Recycling och PR-Slamsugning for att få klarhet i ft5retagens verksamhet då anbuden inte var tillräckliga för att kunna bedö­ ma :företagen eller utvärdera deras anbud. Det kan inte ses som förenligt med LOU att göra besök hos vissa anbudsgivare for att få klarhet i deras anbud, Leverantörerna ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskrimi� nerande sätt och upphandlingen skall genomföras på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Renova bestrider bifall till bolagets talan och har invänt bl.a. följande. Re­ novas avtal roed bolaget avseende mottagning, behandling och återvinning eller återanvändning av gipsaviall löper ut den 30 juni 2009. T:re av fyra anbudsgivare uppfyllde de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Den anbudsgbrare som lämnat det lägsta priset sk--ulle tilldelas kontraktet och bolaget har lämnat det högsta priset av de tre kvalificerade anbudsgiva:ma. Bolagets anbud ska rätteligen förkastas eftersom det är villkorat på ett sätt som är oförenligt med förfrågningsunderlaget. Om det finns skäl att uteslu­ ta Stena Recycling från upphandlingen så ska PR-Slamsugning som har offererat det näst lägsta priset tilldelas kontraktet. Om det skulle finnas skäl att utesluta båda dessa anbudsgi-vare på den grunden att de.ras beskrivning­ ar inte uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget så uppfyller inte heller bolaget detta krav. !fyllande av Anbudsförsäkran innebär inget fel i upp­ handlingen. Bolaget har inte lidit någon skada till följd av att det vinnande bolaget har åberopat en underleverantörs tekniska kapacitet för kontraktets utforande. - Renova har endast besökt PR-Slamsugning1 inte Stena Recyc� i:}10a3 NR. 2266 S. 4/11 27.AUG.2009 13:58 LÄNSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN �10a 4 DOM 4130�09 E ling. Besöket har skett efter det att Renova beslutat om kvalificering av anbudsgivarna och efter det att anbuden utvärderats. Besöket har endast syftat till att bekräfta riktigheten i lämnade uppgifter. Eftersom besöket inte har päverkat Renovas beslut i upphandlingen har bolaget inte lidit eller riskerar att lida någon skada. - Stena Recycling och PR-Slamsugning har lämnat en sådan kortare beskrivning av anhudsgivarens återvinnings-/åter­ användningsprocess som efterfrågats i förfrågningsundedaget. Renova har inte ställt krav på. att anbudsgivarna ska vara deponifria. Samtliga tre kvali­ ficerade anbudsgivares beskrivningar av återvinnings-/återanvändnings­ processen är innehållsmässigt likvärdiga - Av såväl upphandlingsreglerna som EG-domstolens praxis följer att en anbudsgivare f'ar åberopa annan leverantörs tekniska förmåga för utförande av kontraktet. Det fu" tillräckligt att anbudsgivaren kan uppfylla åtagandena vid kontraktets ingående. Det gäller även om anhudsgivaren anlitar underentreprenörer. Om Renova, som bolaget tycks utgå från, skulle ha ställt krav på att anbuds givarna ska be­ driva den offererade verksamheten redan vid anbudstidens utgång skulle krav ha ställts som strider mot uppbandlingsreglerna, särskilt likabehand­ lingsprincipen, eftersom det hade förhindrat nystartade foretag att konl'llI'­ :rera på marknaden för etablerade företag. Det skulle dessutom ge en fördel till en leverantör som redan har ett avtal. Punkten 3 .21 i ftirfrågningsunder­ laget innehåller ett av flera kommersiella villkor, dvs. en bestämmelse som är avsedd att tas in i det upphandlingskontrakt som Renova avser att ingå med den leverantör som tilldelas kontraktet. Det villkoret saknar betydelse under upphandlingen, Renova har inte ställt krav på att anbudsgivarna ger in dokumentation avseende tillstånd att bedriva verksamheten. Stena Re­ cyclings underleverantör har tillstånd att bedriva verksamheten och hade det redan vid anbudstidens utgång. Såväl Stena Recycling som PR-Slam­ sugning har i sina anbud intygat att de uppfyller kraven i förfrågningsun­ derlaget, bl.a. kravet att gipsavfället ska kunna avlämnas löpande, succes­ sivt efter behov. Renova har inte krävt ytterligare åtaganden t.ex. i form av att material ska kunna tas emot 24 timmar per dygn. - Renova har ingåen- NR. 2266 S. 5/11 27. AUG. 2009 13: 58 LANSRATTEl� LÄNSRÄTTEN NR. 2266 S. 6/11 Sida 5 4130-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM de kännedom. om bolagets verksamhet. Eftersom flera företag har börjat bedriva verksamhet i konkurrens med bolaget och nu lämnat anbud i Re­ novas upphandling av ifrågavarande tjänster bedömde Renova det lämpligt att besöka de anbudsgivare som kvalificerat sig för anbudsuMirdering. Eftersom Renova hade beslutat om kvalificering av leverantörer och om anbudsutvärde:dng innan besöket, har det inte påverkat upphandlingen. Bolaget vidhåller sin inställning och har genmält bl.a. följande. Den inför� mati.on som finns angiven i Anbudsförsäkran är nog relevant men är inte den garanti som Renova önskade att anbudsgivarna skulle bifoga till anbu­ det. - Bolaget har muntligen informerats av Renova att de också besökte Stena Recycling och företagets underleverantö:r:. Det förefaller inte finnas någon rimlig anledning att Renova besökte PR-Slamsugning efter det att Renova tagit beslut om värdering av anbudsgivarna. - I förfrågningsunder­ laget har Renova begärt en garanti för att verksamheten ska vara deponifri. Då Stena Recycling bara eftersträvar att bli deponifri men saknar garanti för detta skulle deras anbud ha förkastats. - Det är korrekt att Renova inte ut­ tryckligen uppmanat att slutkund skulle dokumenteras men utan denna do­ lnnnentation kan den garanti som efterfrågas inte ges, Anbudsförsäkran kan inte vara nämnda garanti för att gipsavfallet återvinns. - Bolaget hävdar inte att det bör finnas ett krav på tidigare erfarenhet utan endast att de andra anbudsgivarna ska styrka sin telrniska förmåga och enorderliga kompetens samt kunna ge nödvändiga garantier i fråga om. avtal med kunder som an­ vänder det återvunna materialet. Dessa krav har inte följts av Stena Recyc­ ling och PR-Slamsugning. - Det finns en tydlig hänvisning till att Renova skriftligen måste godkänna att en leverantör använder en underleverantör. Stena Recycling hänvisar till en underleverantör i sitt anbud och ska dädo:r förkastas. Renova ställer krav att anbudsgivaren måste ha relevanta tillstånd för att kunna bedriva verksamhet som upphandlingen avser. 27.AUG.2009 13:59 LANSRATTEN I GÖTEBORG 1::>1Cla 6 LÄNSRÄTTEN Avdelning 2 DOM 4130�09 E Renova har tillagt bl.a. följande. Bolaget har gått miste om upphandlings­ kontraktet genom att i första hand Stena Recycling och i andra hand PR­ Slamsugning har offererat lägre pris än bolaget. - Både Stena Recycling och PR-Slamsugning uppfyller samtliga krav i förftågningsunderlaget. Renova avsåg att besöka Stena Recycling och PR-Slamsugning eftersom Renova inte kände till dessa bolags verksam.heter sedan tidigare. Renova ansåg sig inte behöva besöka bolaget eftersom Renova genom det pågåen­ de avtalsförhållandet väl känner till dess verksam.het, Renova besökte en­ dast PR-Slamsugning och har inte genom besöket fått del av ytterligare uppgifter eller forhandlat med PR-Slamsugning. Bolaget vidhåller sin tidigare inställning och har anfört bl.a. att då den vin­ nande leverantören enligt det nu gällande tilldelningsbeslut har återvinnings­ centraler på långt avstånd från Renova måste det vara av vikt för Renova att kunna leverera utanför ordinarie öppettider på grund av långa transporttider. Renova har kompletterat med bl.a. att besöket på PR-Slamsugning ägde rum den 29 april 2009. Anbudsutvärderingen genomfördes emellertid re­ dan den 26 mars. Renovas besök skedde således efter det att Renova hade beslutat om kvalificering av anbudsgivarna efter det att Renmra hade ut­ värderat anbuden. Besöket har inte på-verkat Renovas beslut i upphand1ing­ en som för övrigt innebar att Stena Recycling tilldelades kontraktet Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 29 maj 2009 :förordnat att Renova inte f'ar avsluta upphandlingen till dess annat beslutas. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingarna på ett öppet sätt. Vid upphandlingarna ska vidare principeroa om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. NR.2266 S. 7/11 27. AUG. 2009 13:59 LÄNSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEN NR.2266 S. 8/11 .'.llCla 7 DOM 4130-09 E Av 12 kap. 1 § framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Enligt 1 6 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING I ett upphandHngsförfärande ingår en kvalificeringsfäs och en utvärde­ ringsfäs. Prövningen under kvalificeringsfäsen syftat till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderla­ get och tar således sikte på leverantörerna. Prövningen under utvärderings­ fasen gäller de anbud som lämnats. Utvärderingen av anbuden sker med utgångspunkt i de krav som anges i förfrågningsunderlaget. Dessa krav kan indelas i absolutakrav (skall-krav) och relativa krav (bör-krav), Efter kva­ lificeringsfasen har Renova bedömt att tre anbudsgivare uppfyllt kraven för att gå vidare till utvärderingsfäsen, bl.a. bolaget. B olaget har i fclrsta hand yrkat rättelse på så sätt att de två anbudsgivare som lämnat lägre pris än bolaget inte skall gå vidare till utvärdering. En grundläggande princip vid upphandling är att en upphandlande myn� dighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kra-ven enligt förfrågnings­ underlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet är fri att välja vilka kriterier som ska ingä i anbudsutvärderingen under förutsättning att dessa inte strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Vidare gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Regeringsrätten har i ett avgörande uttalat att även ett 27. AUG. 2009 14:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR.2266 S. 9/11 Sida 8 DOM 4130-09 E förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformat får godtas under fornt­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Bolaget uppger bl.a. att Stena Recycling inte uppfyller kravet i punkten 2.2 som har rubriken Avtalsföremål och i punkten 4.1 d) om de formella kraven. I dessa avsnitt anges att uppdraget avser mottagning, behandling och åter­ vinning/återanvändning av gipsavfall1 samt att garantier på att gipsavfallet återvinns/återanvänds och en kort beskrivning av anbudsgivarens återvin­ nings-/återanvändningsprocess skabifogas anbudet. Bolagets uppfattning är att den av Stena Recycling lämnade Anbudsllirsäkran och redogörelsen av återvinnings-/återanvänclningsprocess inte uppfyller kraven i förfrä.g­ ningsunderlaget. Länsrätten menar dock att de uppgifter som lämnats i re­ levantabilagorfåransesmotsvaraställdakraviförfrågningsunderlageti och att bolaget inte har visat att Stena Recyclings anbud utifrån ställda krav i forfrågningsunde:daget kan anses så bristfälligt att förutsättningarna för åtgärd med stöd av LOU är uppfyllda. Bolagets påstående att bolaget besökt Stena Recycling under upphandlings­ :forfarande bestrids av Renova, och bolaget har inte kunnat visa att så har skett. Den omständigheten art Stena Recycling avser att anlita en underleve­ rantör är inte en omständighet som kan utgöra grund för att förkasta denna leverantörs. anbud med stöd av LOU. Vad gäller bolagets övriga invänd­ ningar medfor dessa inte någon annan bedömning än den 1änsrätten gjort. Enligt förfrågningsunderlaget ska utvärderingen ske enligt principen om lägst offererat pris. Bolaget är den leverantör som lämnat det högsta priset av de tre anbudsgivarna som kvalificerat sig till utvärderingsfasen. Enligt tilldelningsbeslutet har Stena Recycling lämnat det lägsta budet och där­ med vunnit upphandlingen. Läns:rätten har funnit att binder mot att anta Stena Recyclings anbud inte förelegat. Vid detta förhållande saknas anled­ ning att ta ställning till vad bolaget anfört beträffande PR-Slamsugning. 27. AUG. 2009 14:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdehtlng 2 LANSRATTEI� NR. 2266 S. 10/11 Sida Y 4130-09 E DOM Sammanfattningsvis utgör de omständigheter som bolaget anfört inte grund för åtgärd enligt LOU, Inte heller i övrigt är det visats att Renovas förfa­ rande strider mot kraven i LOU. Det som sökandena. anfort visar inte att de lidit skada eller kan korruna att lida skada genom Renovas förfarande i upphandlingen. Bolagets framställan ska således lämnas utan bifall. Upplysningsvisanmärkerlänsrättenattdetinterimistiskabeslutetden29maj 2009 upphör att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra Detta gäller även om överldagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. /MG 27. AUG. 2CJ9 14:00 LANSRATTEN SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND NR.2266 S. 11/11 Bilaga Den som. vill övei:k.la.ga läns:r:ättens beslut skall sk.tiva till �m.r.nattätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsi:ätten. Överklagandet skill ha ko:tn:Ollt in till län.s:t:ätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för öve:clclagandet föt offentligpart rliknas em.ellertid från den dag beslutet :tneddelades. Om sista dagen fot överklagandet infall.er på lö:tda.g1 söndag eller helgdag, midso:r:omarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivcl­ sen ko:tnmer in nästa. vardag. För att ett övetltla nde skall kunna tas upp i kammarrätten fotdxas att prcwningstillsclnd tnedde.la.s. I�tte.n llitonar prÖV11.TJ'.:).gstill­ ståndomdetaravviktförledningavriittstil� llinpningen att Övetk.lagandet ptÖ'O"ä.S, anled­ ning förekotnmeJ.: till ändring i det slut vartill länsrii.tten kollltJ.'tlt eller det :annars finns syn­ nerliga skiil att pröva Ö'Q'erliligandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt läns­ rättens beslut fast. Det ät darför viktigt att det khrt och tydligt fram.går av övetltlaga.ndet till katn.ttiru:rätten varför man anser att prövci.ngs­ tillstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, pe.rsonnu.tn.tner, yrke:, postadress och telefonm1mmer. Dessutom skall ad.tess och telefonm.1mruer till arbet-s­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan :oå.s för delgi'tlnlng lämnas om dessa uppgift.er inte tidigare uppgetts i må­ let Om någoo person- eller adressuppgift ändras är det vili:tigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift otn länsrättens nato.n, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd fö;i: begäran om prövnio.gstillstånd, 4. den ändring av läns;rättens beslut som kla­ g;anden vill fä. till stånd, S. de bevis som klaganden 'Q'jJ1 åberopa och vad han/hon vill sty.r:ka med varje sfu:skilt bevis. Sktlvclsen skall V'ata undertecknad a'\l' klagan­ den eller hans o:r.nbud. Adl:essen till l.änsriitten � av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullin.akt i original samt uppge sitt nat:nn, adress och telefon­ nununel:, ga www.dornstol.se