LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM 2008-12-22 Meddelad i Växjö Målm 1262-08E Rotel 2 Sida 1 (6) SÖKANDE AB Previa, 556235-1907 Box 4080 171 04 Solna Ombud: Advokat Elisabeth Legnerfält Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm Ombud: Jur.kand. Jenny LiUeson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Värends Räddningstjänstförbund Box 1232 351 12 Växjö Ombud: David Braic c/o Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) YRKANDEN M.M. Värends räddningstjänstförbund beslutade den 28 oktober 2008 att, efter förenklad upphandling, anta det anbud som lämnats av Kommunhälsan vid Växjö kommun avseende företagshälsovårdstjänster. AB Previa (nedan kallat bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att anbu­ det från Kommunhälsan vid Växjö kommun förkastats och en ny anbudsut­ värdering genomförs varvid bolaget tilldelas kontraktet. Dok.Id 34562 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1262-08 KRONOBERGS LÄN Värends Räddnings�jänstförbund bestrider bifall till bolagets talan. Länsrätten beslutade den 7 november 2008 att upphandlingen inte får avslu­ tas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. BAKGRUND Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunhälsan har inte uppfyllt skall­ kravet att tre referenskunder för uppdrag avseende företagshälsovårdstjäns­ ter ska anges. Endast en av Kommunhälsans referenser avser företagshälso­ vård. Uppdragen för Serviceavdelningen respektive Ringbergsskolan avser uppdrag som överhuvudtaget inte liknar företagshälsovård utan är av psykosocial och samordnande karaktär. Ansvar för och genomförande av företagshälsovård ställer helt andra krav på en organisation såväl vad avser personella som tekniska resurser och kapacitet, vilket torde vara anledning­ en till det aktuella skall-kravet. Tyngdpunkten i \jänsten är av medicinsk karaktär snarare än psykosocial eller grupputvecklande. Skallkravet i punk­ ten 3.3.2 anger tydligt att tre referenskunder för uppdrag som avser före­ tagshälsovårdsqänster ska anges. De av Kommunhälsans referenser som endast avser rådgivning/stöd till samordnare avseende samtal med anställda och arbetslagsutveckling kan i detta sammanhang inte anses uppfylla kravet på referenser avseende företagshälsovård. En av upphandlingsrättens grund­ läggande principer rör den om likabehandling. Denna princip innebär att alla anbudsgivare och anbud ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Anbud som inte uppfyller samtliga skallkrav får inte utvärderas utan ska förkastas. Räddnings\jänsten har, genom att utvärdera och anta Kommun.hälsans anbud trots att det inte uppfyller skall-kravet om tre refe­ renser avseende företagshälsovård, agerat i strid med likabehandlingsprin­ cipen i 1 kap.9 § LOU. - Bolaget och övriga anbudsgivare har lämnat ett fast årligt pris för de efterfrågade bas\jänsterna som inte förändras i förhål­ lande till antalet anställa inom Räddningstjänsten. Genom att Kommunh. äl­ sans anbud anger ett pris för bastjänster vilket förändras beroende på vid Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1262-08 var tidpunkt antal anställda inom Räddningstjänsten, vet Räddningstjänsten inte hur mycket det i praktiken kommer att kosta dem att ingå avtal med Kommunhälsan. Det anges tydligt i bilaga 3 till förfrågningsunderlaget att priset för bastjänsten ska anges som en årlig avgift. Vidare anges att samtli·­ ga tjänster ska vara fasta "d.v.s. den årliga avgiften för bastjänster samt timpriser skall[211 vara fasta till och med 2011-12-31. Därefter har an­ budsgivaren möjlighet att begära prisjustering". Detta kan inte förstås på annat sätt än att ett fast årligt totalpris för bas�jänsten ska anges. Kommun­ hälsan har inte lämnat ett fast årligt pris för bas�jänsten utan ett fast årligt pris per anställd. Räddnings�jänsten har, genom att utvärdera och anta Kommunhälsans anbud trots att det inte uppfyller skall--kravet om årligt fast pris för bastjänsten agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. - Räddningstjänsten har sammanfattningsvis brutit mot principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Bolag har till följd av överträdelsen lidit skada. Följden av Räddningstjänstens agerande är att bolaget inte tilldelats kontraktet i denna mycket värde- och betydelsefulla upphandling av före­ tagshälsovård. Värends Räddningstjänstförbund bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. följande. De insatser av psykosocial och grupputvecklande karaktär som Kommunhälsan gjort inom Serviceavdelningen och Ringsbergsskolan ryms väl inom begreppet företagshälsovård. Räddningstjänsten har inte be­ gärt att de uppdrag som en anbudsgivare önskar referera till ska vara hel­ täckande inom företagshälsovårdens samtliga områden. I förfrågningsun­ derlaget finns inte heller något formellt skall-krav när det gäller omfatt­ ningen av de företagshälsovårdstjänster som anbudsgivaren ska ha utfö1i hos referenskunderna. Räddnings�jänsten har därför bedömt de uppdrag som Kommunhälsan utfört hos referenskunderna som relevanta och god­ tagbara och bedömningen har skett i enlighet med förntsättningama i för­ frågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget innehåller inte något for­ mellt skall-krav på hur priset ska anges och inte heller något skall-krav att priset ska gälla oavsett antalet anställda över tiden. Kommunhälsan har i sitt KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 4 1262-08 anbud erbjudit bas(jänsten för ett fast årligt pris på 1 000 kr per anställd. Vid utvärdering av anbuden har beloppet multiplicerats med antalet anställ­ da enligt informationen i förfrågningsunderlaget och på så sätt har ett årligt pris för bastjänsten räknats fram. Övriga anbudsgivare torde rimligtvis ock­ så ha baserat sitt pris på uppgivit antal anställda men har valt att offerera en totalsumma. Det har inte funnits fog för att underkänna Kommunhälsans anbud på grund av att priset för bastjänsten har angetts per anställd i stället för en totalsumma. DOMSKÄL Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap 2 § LOU skall länsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1262-08 En upphandlande myndighet får ställa krav om de inte begränsar konkur­ rensen eller är diskriminerande. Kraven måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas genom upphandlingen. Länsrätten gör följande bedömning. I anbudsförfrågan anges att det är fråga om en förenklad upphandling avse­ ende Företagshälsovård Värends Räddningstjänst. Enligt anbudsförfrågan punkt 3.1.3 måste varje skall-krav besvaras. Ofullständiga anbud får Rädd­ nings(jänsten inte behandla. Enligt punkt 3.2 i anbudsförfrågan måste skall­ kraven markerade med ordet skall i fetstil [följt av en siffra] vara uppfyll­ da för att anbudet ska kunna utvärderas. Av förfrågningsunderlaget punkt 3.2.2 framgår att vid utvärdering av kriteriet "Kompetens och service" kommer hänsyn tas till anbudsgivarens prestation, kompetens och service i tidigare eller pågående uppdrag inom företagshälsovårds(jänster. Anbuds­ givaren ska ange tre referenskunder för uppdrag som avser företagshälso­ vårds(jänster. Enligt länsrättens bedömning innebär inte de1ma skrivning att det i denna del föreligger ett skall-krav i formell mening. Det förhållandet att samtliga de av Kommun.hälsan åberopades referenserna inte avser kom­ pletta uppdrag inom företagshälsovården utgör därför inte ett hinder för Räddnings(jänsten att behandla anbudet från Kommunhälsan. - Det är vida­ re så att en begränsning av godtagbara referenskunder i enlighet med bola­ gets uppfattning skulle kunna strida mot proportionalitetsprincipen och även medföra att kretsen av dem som får delta i upphandlingen begränsas i onödan. För att en upphandling ska anses ha skett på ett affärsmässigt sätt måste samtliga skall-krav vara uppfyllda för att anbudet ska kmma prövas och antas. För åtgärd enligt 16 kap. LOU bör emellertid krävas att fråga är om klara avvikelser från skall-kraven. Om anbudet eller förfrågningsunderlaget i ett visst avseende kan uppfattas på olika sätt bör den upphandlande enhe­ ten, som ställt upp kraven, ha ett tolkningsföreträde inom ramen för de KRONOBERGS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1262-08 KRONOBERGS LÄN principersombäruppLOUochgemenskapsrätten. Enligtförfrågningsun­ derlaget bilaga 3, punkt 6.1 skall[21] samtliga priser, d.v.s. den årliga av­ giften för bas�jänsten samt timpriser vara fasta till och med 2011-12-31. Kommunhälsan har i sitt anbud erqjudit bastjänsten för ett fast årligt pris på 1 000 kr per anställd. Länsrätten finner att det förhållandet att Kommunhäl­ san i sitt anbud beräknat den årliga avgiften för bastjänsten per person inte kan anses utgöra en klar avvikelse från skall-kravet att den årliga avgiften för bastjänsten skall vara fast och debiteras som ett engångsbelopp per år. Vid en helhetsbedömning av Kommunhälsans anbud måste detta anses upp·· fylla det aktuella skall-kravet och anbudet ska därför inte förkastas. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökningen och upphäver beslutet den 7 november 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3104/ld).