FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-12-09 Meddelad i Göteborg Mål nr 11674-11 E Enhet 2:1 -· Sida 1 (9) Hans Andersson Recycling Göteborg AB, 556325-2344 Importgatan 47 422 46 Hisings Backa l{ONKURRENSVERKET Lu�: --�-�- I 9 Dnr Aktbil MOTPART Vänersborgs kommun Samhällsbyggnadsnämnden Sundsgatan 29 462 85 Vänersborg Ombud: Kommunjuristen Andreas Billock adress som ovan SAKEN 1'1r""' "n 'I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. 4vd Doss ' Dok.Id 118210 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 .. 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND DOM Sida 2 11674-11 Vänersborgs kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende Grovavfall 2011, dnr 2011/20. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut meddelat den 13 oktober 2011 framgår att Vänersborgs kommun avser att teckna avtal med Sita Sverige AB. YRKANDEN M.M. Hans Andersson Recycling AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Sita Sverige AB:s anbud förkastas och en ny anbudsutvärdering görs. Till stöd för talan anförs bland annat följande. Sita Sverige AB (Sita) har inte lämnat ett korrekt anbud. I förfrågnings­ underlaget anges som skallkrav att kommunen ska kunna lämna avfall dygnet runt då behov uppstår. Sitas verksamhetstillstånd på uppgiven mottagningsanläggning på fastigheten Malöga 7:1 ger endast lov att bedriva verksamhet mellan kl 7-17 och endast i undantagsfall annan tid, dock inte mellan kl. 22-06. Därtill är bolagets våg på samma fastighet inte tillgänglig för Sita mellan kl. 16-17. Att tilldela Sita uppdraget när detta bolag inte har ett korrekt verksamhets­ tillstånd för den tid som kommunen avser teckna avtal innebär att övriga leverantörer behandlas på icke likvärdigt och diskriminerande sätt i strid med LOU. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11674-11 Avdelning 2 I GÖTEBORG Att ha en mottagningsanläggning tillgänglig även andra tider än mellan kl. 7-17 medför kostnader. Kostnader som Sita undkommer då kommunen endast förutsätter att Sita uppfyller samtliga ställda skallkrav. Även detta strider mot LOU. Sitas avtal med bolaget löper ut den 31 oktober 2011. Detta innebär att ställt skallkrav att "Avfallet lämnas av köparen eller av köparen anlitat åkeri på överenskommen plats inom Trollhättan eller Vänersborgs kommun" inte kan garanteras när avtalet med bolaget löper ut. Något nytt eller annat verksamhetstillstånd i Trollhättans eller Vänersborgs kommun finns inte. Att teckna avtal med Sita när bolaget inte har ett för uppdraget korrekt verksamhetstillstånd för den tid som avtalet omfattar innebär att kommunen i strid med 1 kap. 9 a § LOU ignorerar beaktandet om miljö­ hänsyn. Om förvaltningsrätten skulle bortse från detta krav kan i princip vem som helst tilldelas denna typ av uppdrag, under förutsättning att denne uppfyller övriga krav, bara denne kan förmodas ha nödvändiga tillstånd under hela kontraktstiden. Detta är inte att beakta miljöhänsyn. Kommunen kräver även att "Mottagningsplatsen för avfallet ska vara bemannad måndag till fredag minst mellan kl. 7 -16". Sitas verksamhet på Malöga 7:1 är som regel bemannad mindre än två timmar per dag. Period­ vis inte alls. Detta då bolagets hyresavtal med Sita avseende del av Malöga 7:1 reglerar att bolaget ska väga och föra statistik på Sitas volymer mellan kl. 7-16. Det finns därför ingen personal på mottagningsplatsen annat än vad som anges ovan för att sköta omlastning av bland annat grovavfall. Vidare kräver kommunen att "Huvuddelen av leverantörens åtagande ska utföras av personal som är anställd av denne och har den utbildning som krävs för uppdraget i fråga". Som hyresvärd för Sitas verksamhet på Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11674-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Malöga 7:1 vet bolaget att Sita uteslutande anlitar underentreprenörer för hantering av mottagna volymer. Bolaget gör gällande att kommunen i strid med 11 kap. 1 § LOU underlåtit att kontrollera riktigheten i de uppgifter som lämnats i Sitas anbud. Vänersborgs kommun (kommunen) yrkar att ansökan ska avslås. Kommunen anför bland annat följande. I Sitas anbud har man klart och tydligt angett att man uppfyller samtliga ställda krav. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga, när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Det åligger alltså inte en upphandlande myndighet att kontrollera uppgifter som lämnas i ett anbud om det inte förekommer omständigheter i anbudet som talar för detta. Därtill är de oriktigheter som anbudet påstås vara behäftat med en omständighet som Sita är ansvarig för. Sita har i anbudet åtagit sig att leverera en tjänst som uppfyller efterfrågade krav. Om det visar sig att Sita inte förmår göra detta får detta konsekvenser för avtals­ relationen mellan kommunen och Sita. Detta påverkar dock inte det faktum att kommunen handlat i enlighet med LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11674-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Enligt 1 kap. 9 a § LOU bör upphandlande myndigheter beakta miljöhän­ syn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I 6 kap. 13 § LOU anges att en upphandlande myndighet får ställa särskil­ da sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt skall fullgö­ ras. Dessa villkor skall anges i annonsen om upphandling eller i förfråg­ ningsunderlaget. Enligt 11 kap. 1 § LOU ska den upphandlande myndigheten innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 § §. I 2 § samma kapitel anges att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssö­ kandens och anbudsgivarens ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. De krav som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 6 11674-11 Av Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69 framgår att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att förvaltningsrätten bör pröva bara de grunder som sökanden tar upp. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget under rubriken Krav på leverantör anges bland annat följande: Teknisk förmåga och kapacitet Anbudsgivaren ska ha dokumenterad erfarenhet, kompetens och resurser inom området. Leverantören ska ha erforderliga tillstånd för att bedriva verksamhet som omfattar tjänster av det slag som upphandlingen avser. I förfrågningsunderlaget under rubriken Krav/utvärderingskriterier anges bland annat följande: Personal och underleverantörer Huvuddelen av leverantörens åtagande ska utföras av personal som är anställd av denne och har den utbildning som krävs för uppdraget. Under­ leverantörer får endast anlitas om beställaren skriftligt godkänner detta. Mottagande av grovavfall Avfallet lämnas av köparen eller av köparen anlitat åkeri på överenskom­ men plats inom Trollhättan eller Vänersborgs kommun och därefter över­ går risk och kostnad till leverantören. Leverantören ansvarar för upprät- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11674-11 Avdelning 2 I GÖTEBORG tandet och drifi av mottagningsplatsen. Leverantören ansvarar även för eventuell transport mellan mottagningsplatsen och avfallsanläggningen. Allt avfall ska,ll tas emot löpande under hela året och under hela avtalspe­ rioden inklusive eventuell förlängning. Mottagningsplatsen för avfallet ska, vara bemannad måndag till fredag minst mellan kl. 7-16. Köparen ska, även ges möjlighet att leverera avfall på andra tider. Detta ka,n exempelvis åstadkommas genom att köparen får tillgång till anlägg­ ningen och våg med passerkort. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i LOU och att en leverantör till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget gör gällande att kommunen genom att teckna avtal med Sita agerar i strid med 1 kap. 9 a § LOU genom att ignorera beaktande av miljöhänsyn. Bestämmelsen har emellertid endast karaktären av ett målsättningsstad­ gande och är avsedd att framhålla vikten av att myndigheter beaktar miljö­ hänsyn och sociala hänsyn vid upphandling. Bestämmelsen ger i sig inte något stöd för att påkalla domstolsprövning av en upphandling där myn­ digheten inte har tagit några miljöhänsyn eller sociala hänsyn utöver vad som följer av gällande lag. Skäl för att på denna grund besluta om ingri­ pande enligt LOU saknas därför. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 11674-11 Avdelning 2 Bolaget gör även gällande att kommunen i strid med 11 kap. 1 § LOU un­ derlåtit att kontrollera riktigheten i de uppgifter som lämnats i Sitas anbud. I vare sig LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upp­ handlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Normalt får denna kontrollskyldighet därför anses inte sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. En skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga får därför anses finnas endast om det finns anledning att ifrågasätta att uppgif­ terna är riktiga. Kommunen har förlitat sig på Sitas jakande svar på frågan om de upp fyller de i förfrågningsunderlaget uppställda skallkraven och inte funnit skäl att ifrågasätta riktigheten i dessa svar. Det noteras att Sita har tillstånd för att bedriva verksamhet som omfattar nu aktuell tjänst samt därtill att förfråg­ ningsunderlaget i klandrade delar har utformats på ett sådant sätt att det framstår som naturligt och tillräckligt att uppställda skallkrav vad avser i vart fall kostnadskrävande åtgärder som mottagningsplats och personal ska vara uppfyllda senast vid avtalsperiodens början. Några krav på att an­ budsgivaren ska kunna styrka att man uppfyller nu aktuella skallkrav har inte heller ställts upp i förfrågningsunderlaget. Det som bolaget anför och har gett in visar inte att Sita inte uppfyller de skallkrav som bolaget menar att Sita inte uppfyller eller att det fanns anledning för kommunen att ifråga­ sätta att Sitas lämnade uppgifter var riktiga. Det saknas även på denna grund skäl för ingripande enligt LOU. I GÖTEBORG Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11674-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Sammanfattningsvis medför det som bolaget anför och har visat inte att kommunens upphandling står i strid med LOU. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därför inte, varför ansökan ska avslås. IHUR MAN ÖdVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Föredragande i målet har varit föredraganden Michael Koch. ' Urb....u,.........;4}"