,.11.FE8.2015 10:23 • FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr Forva1tningsrat1en i GBG S. 2/14 Sida 1 (12) � IGÖTEBORG 2015-02-11 Meddelad i Göteborg Avdelning 3 Enhet 32 SÖKANDE Experis AB, 556855-1104 Bo,c.1125 111 81 Stockholm Ombud: Johan Liberson ExperisA:B Box 1125 11181 Stockholm MOTPART 20f5 -02- 1 1-. Avd Dnr KSnr Dok.Id 318863 Postadress BoxS3197 400 15 Götebmg BesliksadrElss Sten Sturega.tan 14 Telefon . l'elcfax 031 - 732 10 00 031 - 7ll 78 59 E-post forvaltningsrattemgoteborg@dcm.se :E:qieditiomti.d måndag- fredag 08:00-16:00 Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN ÖVerptövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling, LOU FÖllVALTNTNGSRÄTTENS AVGÖRANDE Föxvaltningsrätten avsJJt ansökan. AktbH NR. 2185 511-15 KONKURRENSVERKET ,11.FEB.2015 10:23 Forvaltningsratten GBG NR. 218 5 S. 3/ 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) geno�r en ramavtalsupphandling av Rekryterings"/amsulenter, cblt 546/13. Upphandlingen genomf<:Srs genom förenklat för.fanro.de och avser tre delområden: a) Rekryterlog av medarbet.are b) Rekrytering av chefer och specialister c) Rekryte1ing av exekutiva chefer Uppbandlingsbolaget har beslutat att förkastat Experis AB:s (Experis) anbud avseende områdena b) och c) och att teckna avtal med andra leverantörer. Experls har begärt överprovmng avseende dessa Omiåden. Förfrågningsunderlaget innehåller i avsnitten 6.1.2 och 7J .2 som avser område b) respektive c) följande bestämmelse: Leverantören ska ange vilka standardiserade processer som används. År Leverantörens rekrytaringsprocess certifierad enligt ISO 10667 (del 2) ska kopia på certifieringen bifogas. I annat fall ska Leverantören till anbudet bifoga dokumentation som beskriver de arbetsmoment och metoder som ska användas i samband med rekryteringsprocessen. Detta omfattar dokumentation för ve1rje enskild metod. Dokumentationen ska innehålla, men är inte begränsad till; i. en beskrivning av den model� teori eller logik som bedömningsmetoden eller processen grundar sig på, t.ex. en teori om organisationskUltur, en modell för arbetstillfredsstallelse, en teori om individuella intelligensskillnader eller en modell för profilering av arbetsrelaterade kompetenskrav, 2. när och var evidensen anskaffades och senast uppdaterades, 3. information om vilken typ av data som samlats in, t.ex. testpoäng, skattningar av övningar från assessmentcenter, inter'Vjuskattningar, lntervjuskattnlngar, och kollegleskattningar, Sida2 511-15 DOM .11. FEB. 2015 10: 24 Forvaltningsratten GBG NR. 2185 S. 4/14 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 4. information beträffande fastställande av eventuella gränsvarden, 5. innebörden av slutsatser fOr användning av metoden eller processen vid bedömningar, inklusive begränsningar i använd11inge11. Om flera bedömningsmetoder rekommenderas av Leverantören, fflr att dra slutsatser om de som blir bedömda, ska förklaringen för den integrering av data som utgör grund ror slutsatserna anges liksom evidensen för slutsatserna. Y.QKANDEN M.M. Experis yrkar att ft>rvaltningsrätten i första hand ska besluta oro. att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om med inkluderande av Experis anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Experis anför i huwdsak följande. Uppha:ndlingsbolaget har uppställt som skall-Icrav i sin upphandling av rek.ryteringskonsulter att leverantöxen ska offerera tjänsten standardiserade processer. Enligt avsnitt 6.1.2 samt 7.1.2 i förfrågningsunderlaget ska tjänstens utforande innehålla en beskrivning/analys av hur integrering av data göxs för att dra slutsatser från insamlat material. Enligt Experls svar finns det beskrivet hur de avser att göra detta. Det finns ingenstans i anbudet beskrivet på vilket sätt eller i vilken omfattning detta ska beskrivas. Upphandlingsbolagets motivering är dessutom kopplad till ett tillägg om. hur vi arbetar med olika modeller. Eftersom de endast presenterat en modell borde inte detta krav vara ställt pA. deta.S svax. Experis har beskrivit sin modell som är en n,.odulbaserad rekrytering och personlig intervju som gemensamt arbetar mot arbetsrelaterade kompetenskrav. Experis har bifogat sina tester och visat att de är validerade. Evidens :f'ör processen sker genom deras ISO-certifiering som även den lämnats in. De har beskrivit informationen om vad de samlar in. Eventuella gränsvärden sätts nonnalt upp tillsammans med kunden och kan inte anges i ett svar. Innebörden av slutsatser av metoden finns beskrivet. 511-lS 11. FEB. 2015 10:24 Forvaltningsratten i GBG NR. 2185 S. 5/14 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 511-15 Bxperis har inte heller reserverat sig mot Upphandlingsbolagets krav på vad tjänsten ska innehålla utan har skrivit att de accepterat alla krav samt svarar på förfrågan i dess helhet och att det anbudssvaret även innehåller dedelatsomharefterfrågats.Detta:framgårävenavattExperissvaratjapå frågan om leverantören tillhandahåller den efterfrågade tjänsten i 6.1.2 och 7.1.2. Den ifrågasatta texten i metodbeskrivningen svarar också på frågan från Upphandlingsbolaget. Om svaret varit otydligt eller inte förståtts av Upphandlingsbolaget borde de ha getts tillfälle att komplettera sitt inskickade material. En reservation handlar om att anbudsgivaren inte accepterar anbudsförutsättningama. För att det ska vara fråga om en reservation krävs att det tydligt framgår att anbudsgivai:en resetVerar sig mot anbudsförutsättningen. I annat fall ges upphandlande myndigheter ett alltftir stort utrymme att utifrån sitt eget godtycke avgöra vad som utgör en reservation. Det är varken förenligt med likabehandlingsprincipen eller transparensprincipen. Genom. att utesluta Experis från fortsatt utväJ:dering trots att Experis anbud uppfyllt alla skall-krav har Upphandlingsbolaget agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Eftersom Expe.ris offererade ett anbudspris som skulle ha gett tilldelning bar det inneburit skada f5r Experls. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen görs om med inkluderande av Experis anbud alternativt görs om då det varit svårt att förstå vad som avsetts med lcraven och hur de ska formuleras om för att uppfylla naven. Experis anbud uppfyller alla krav som är ställda i förfrågningsunderlaget. Underlaget i sig är utformat så att det finns fog för att anta att anbudsgivama inte behandlats lika då underlaget i sig öppnar upp för en subjektiv bedömning från Upphandlingsbolaget. :På flera ställen ger underlaget en otydlig bild av vad som ska krävas for att nå upp till de krav 11.FEB.2015 10:25 Forvaltningsratten GBG NR.2185 S. 6/14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG som sedan utgör valet Upphandlingsbolaget menar att minimi-villkoren tydligt angivits. Experis har i sitt anbudssvar uppfyllt de krav som efterfrågats. Upphandlingsbolaget hat anfört att Experls inte hat �rt i bevis att de på vetenskapliga grunder sätter ihop sin process genom bruk av flera metoder. Ex:peris har i anbudssvaret beskrivit hur de gör sin utvärdering och det framgår tydligt att det är rekryteringskonsulten som genom olika verktyg gör det sista urvalet till kunden. Denna process är ISO�c:ertifierad och därmed kvalitetssäkrad. De gör idag över 3 000 rekeyteringsprocesser på ett likvärdigt sätt utifrån den standard de presenterat i sitt 8'-'ar. ISO­ certifieringen 10667 ställer laav på en korrekt utford process. På samma sätt ställer deras ISO 9001-cerifiering motsvarande krav på deras egen bedömningsprocess, Huruvidadettaskavaravetenskapligtellerinte framgår inte tydligt i underlaget Det framgår inte heller vad som menas med vetenskapliga grunder. Till sist vill de igen påtala att deras process vilar på samma grund som underlaget efter.frågar och att deras bedömning baseras på en standardiserad process med evidensba.serade metoder. Genom att utesluta Experis från fortsatt utvärdering trots att deras anbud uppfyllt alla skall-krav har de handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Eftersom det pris Bxperis offererade skulle ha gett tilldelning har Upphandlingsbolagets agerande inneburit skada för Experis. Upphandlingsbolagetanserattansökanskaavslås ochanförihuvudsak: följande. Upphandlingsbolaget har inte brutit mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principexna, Det alternativa metodkravet i punkt 6 . 1 .2 respektive 7 . 1 .2 har varit såväl proportionellt som tydligt. Upphandlingsbolaget har inte heller brutit mot likabehandlingsprincipen i den bedömning w lcravuppfyllelse som gjorts av Experis beskrivningar i anbudet Experls anbud uppfyller inte metodlo:avet och vad som tydligt Sidu 5 511-lS 11.FEB.2015 10:25 Forva1tningsratten GBG NR. 2185 S. 7/14 F Ö RVALTN IN G S RÄ T TE N D O M I GÖTEBORG angetts laing dola.unentation. Dethar dänned varit korrekt att ftitkasta Experisanbudpådennagrund.Upphandlingsbolagetharävenhaft skyldighet att förkasta Experls anbud i syfte att inte behandla B�peris mer fönnånligt än Upphandlingsbolaget behandlar andra anbudsgivare, En upphandlande myndighet har stox frihet att själv avgöra vad som är relevant när en upphandling kravställs. Aktuell standard, ISO l 0667 del 2, innebär i korthet en praxis tör vad som ska göras i respektive moment :fore, under och efter tillsätbtlng. Standarden är högst relevant för nu aktuell tjänstochharendi,:ektochpåtagligkopplingtillkontraktsföremälet.Att enbart arbeta efter en kvalitetssäkringsstandard såsom ISO 9001 som rör en verksamhet i stort fyller inte samma ft.lJJktion. Detärpåintetsättoproportionelltatthänvisatillenrelevantstandardiett krav i en upphandling. Däremot ska det när en sådan hänvisning sker även vara möjligt för leverantörer som inte är certifierade att genom ett alternativt metodkrav ändå kunna visa att de tillämpar likvärdiga processer och metoder. Det är fråga om kompl� relayteringar som ställer stora krav på leverantöremas metoder och processer. Pör att kunna göra en likvårdigb.etsbedönntlng har det tydligt uppsWJ.ts minimivillkor i pllllktema 6.1.2 och 7. 1 .2 på begärd dokumentation. Vilken dokumentation som krävts och vad denna ska beskriva for att kravet ska anses uppfyllt är helttydligtochutförligtbeskrivetiaktuellapunkter. Likabehandlingsprlncipen innebärjust att en leverantör ska kunna visa att motsvarande processer säkras som framgår av viss standard även utan certifiering. Experis redovisning uppfyller dock inte alls kravet på dokumentation och beskriver inte heller standaldiserade och evidensbaserade metoder. Upphandlingsbolaget har därmed haft en skyldighet att förkasta Experis anbud Sida 6 5 1 1 - 1 5 ,11.FEB.2015 10:25 Forvaltningsratten i GBG NR.2185 S. 8/14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Experls argumenterar i sin ansökan om att bolaget inte har reserverat sig mot metodkra1"et, Experis anbud ron- inte forkastats på grund av någon reservation. Det aktuella kravet � inget krav som bara ska accepteras. Det ätalltsåintefrågaomnågotsomkanjämställasmedettkryssienru.ta.l nuaktuelltfallhardetiställetkrävtsattanbudsgivaresominteär certifierade enligt angiven standard i enlighet med utttyckliga lcrav ska redo"isa hur bolaget ändå. säkrar motsvarande standardiserade och evidenta processer. En given utgångspunkt är att det är den upphandlande myndigheten som är bä.stlämpadattutvärderalämnadeanbudutifråndekravsomställsiett fö,:frågo.ingsunderlag. Experis är inte certifierad enligt ISO 10667 del 2. Experis har dels i beskrivande t.ext i sitt anbud och dels genom en bilaga redovisat hur Experis anser att de svarar upp mot lcravet. Av den beskrivande texten kan endast utläsas att efter avslutade intervjuer sammanställs och utvärderas all infonnation om kandidaterna. Den i sig utförliga bilagan är mycket generell och talar om att Experis tillämpar kompetensbaserade intervjuer, granskade och oberoende testverktyg samt referenser och bakgrundskontroll. Vad som kan utläsas av anbudet är dlnned att �xperis använder flera metoder för att nå ett slutresultat Ingestans i beskrivningen kan det däremot utläsas hur Experis genom standardiserade och evidensbaserade metoder sälo:a.1· en likvärdighet mot den angivna standarden. Av n:,.etodlo:avet följer att en :förklaring ska lämnas får integreringen av data som utgör grund för slutsatserna liksom evidensenfördessa.Detäravsjälvldaraskälavstorbetydelsefören uppdragsgivare av komplexa rekryteringar att veta hur så sker och på vilka vetenskapliga gron.der, Inte bara att ett antal metoder används. I ansökan påstår Experis att det anges tydligt hur analysen görs. Ingestans i denna text anges dock, vilket kravet anger, någon :förklaring till integreringen av data som. utgör grund för slutsatserna liksom evidensen föt slutsatserna. .11.FEB.201510:26 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄtTEN DOM Sida a 511-15 I GÖTEBORG Inte heller går det av beskrivningen att med säkerhet utläsa hut ktavuppfyllelse sker mot punkt två eller punkt fyra. Bedönttlingen av Experis anbud är utförd av personer med lång erfarenhet och hög kompetens inom området och baseras på vad som kommit till uttxyck i Experis anbud. Samr.o.anfattrungsvis är metodkravet såväl proportionellt som tydligt. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-disloitninerande sätt samt genomfont upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ia.kttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principexna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida ska� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 5 § LOU). FtJrvaltning$rtittens bedömning F r å g an i m ål e t är o m upp han d l in g en har g e n o m fö rt s i s tr i d m o t L O U e l l er det ·unionsrättsliga regelverket i övrigt. Närmare bestämt har iorvaltningsrätten att ta ställning till om ffirfrågningsunderlaget har utformats i enlighet med LOU samt om Uppbandlingsbolaget har brutit mot LOU genom att förkasta Experis anbud. De upphandlingsrättsliga principer som aktualiseras i målet är framförallt proportionalitetsprincipe� principen om txansparens och likabehandlingsprlncipen. NR. 2185 S. 9/14 .11. FEB. 2015 10:26 Forvaltningsratten GBG NR. 2185 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S, 10/14 Sida 9 511-lS I GÖTEBORG Proportionalitetfil)rincipen Av praxis framgår att när en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet. Huruvida det ett lcrav som uppställs verkligen medför en sådan effekt som den upphandlande myndigheten velat uppnå saknar i princip betydelse så. länge den upphandalande :myndigheten inte bryter mot de allmänna principerna i LOU. Kravet måste dock vara kopplat till det som ska upphandlas Gfr RÅ 2010 ref. 78). Kammarrätten i Göteborg har i dom från den 13 december 2011 i mål nr 7680-1 1 behandlat en fråga om alternativa krav avseende ISO-standarder. I målet ställde den Upphandlande myndigheten upp ett kra-vpå.standardenISO9001ellerlilc:värdigtcertifikat.Kammarrätten ansAg att kravet stred mot proportionalitetsprincipen och 11 kap. 4 § LOU eftersomdenUpphandlandemyndighetenställtuppettlo:avomatt leverantörens kvalitetsledningssystem skulle vara 1tedjepartsoertifierat och inte hade accepterat bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder, t.ex. en leverantörs egna intyg om överensstämmelse med den aktuella standarden. Upphandlingen rörde upphandling av läkarkonsulter i form av specialistläkare och kravet var avsett att garantera att leveratören hade ett administrativt system i sin verksall)h.et som var tillräckligt bra for att klara avrop frän hela regionen. Upphandlingsbolaget har valt att som krav ställa upp att anbudsgivaren ska vara certifierad enligt ISO 10667 del 2 eller uppfylla ett alternativt metod.krav. Om leverantören �ar ISO-certifikatet ska kopia på det bifogas.Iannatfallskaanbudsgivarenbifogadokumentationsomvisaratt denne uppfyller det alte,Tnativa metodkravet. I :forfrågoingsunderlaget ställer sedan Upphandlingsbolaget upp ett antal kriterier som denna dokumentation måste uppfylla, .11.FEB.201510:27 Forvallningsralten GBG NR.2185 S. 11/14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG För au uppfylla kravet på proportionalitet f1r inte Upphandlingsbolaget ställahög,:ekravänvadsombehövsförattuppnåsyftetmed upphandlingen, l detta fall är det fråga om en upphandling av rekryteringskonsuleoter. Uppbandlingsbolaget har valt att som krav ställa upp certifiering enligt I S O 1 0667 del 2 eller ett alternativt metodla:av. Standarden ISO 10667 del 2 är mer specifikt inriktad mot tillsättningar jämfört med ISO 9001 som rör verksamheter i stort. ISO 10667 del 2 är dessutom evidensbasexad. Det fums därmed en tydlig koppling mellan det som upphandlas och det krav som Upphandlingsbolaget st.ällt upp. Att enbart godta en kopia på certifiering enligt ISO 1 0667 del 2 skulle dock kunnastridamotproportionalitetsprincipeneftersomdetskulleutesluta anbudsgivare som har en motsvarade certifiering eller som i och för sig uppfyller kraven för certifiering men som ändå saknar en sådan. Upphandlingsbolaget har därför ställt upp ett alternativt metodkrav för att ge anbudsgivaren möjlighet att visa att de tillämpar likvärdiga processer och metoder. Det har inte gjorts gällande att detta alternativa metodkrav är bagreställtankravetpåcertifieringenligtISO10667del2.Någotbinder motattutformalaavetsomettminimi-kravfinnsinteheller.Det alternativa metodlcravet kan dänned inte anses strida mot proportionalitet.sprincipen. Principen om trapmarens och likabehandlin@i,rlncipen Frågan blir dateftet om det altetoativa metodkravet strider mot principen om transparens. Av naturliga skäl är det svårare att utfonna ett deskriptivt kravjärn.fortro.edettattutformakravsomenbartinnebärenhänvisningtill en standard. Förvaltningsrätten anser dock att det alternativa metodlcravet är utformat på ett sådant sätt att anbudsgivama hade möjlighet att förutse uti.från vilka kriterier deras anbud skulle bedömas. Det ä\' därmed utformat på ett tillräckligt tydligt sätt och strider inte mot principen om 1.Tansparens. Sida10 51 1• 15 : ,11. FEB. 2015 10:27 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄ'ITEN DOM I GÖTEBORG NR. 2185 S, 12/14 Sida 1 1 511-l5 Genom att uppställa ett alternativt xnetodk:rav har även anbudsgivare utan certifieringenligtISO 10667del2haftmöjlighetattdeltaiupphandlingen. Detfinnsintehellernågotidetalternativametodkravetsommedföratt vissaanbudsgivarekommerattsärbehandlasjämförtmedandra.Det alternativa metodkravet strider därmed inte mot likabebandlingsprincipen. Umller E:xperis det alternativa metod.kravet? Frågan är därefter om Experis uppfyller det alternativa metodlaa.vet. Det är fråga om ett s.k. skall-krav vilketinnebär att det måste varauppfyllt för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Bedömningen ska göras utifrån det anbud.ssvar som Experis lämnat. Upphandlingsbolaget har genom det alternativa metodlo:avet velat säkerställa att anbudsgivaren lever upp till krav motsvarande standarden ISO l 0667 del 2. Upphandlingsbolaget bar även efterfrågat en förklaring till integrering av data som utgör grunden samt evidensen för de slutsatser somskadras.Detfåranseshaståttklartfordensomlämnatanbudetattdet som Upphandlingsbolaget efterfråga är en förklaring som säkerställer att rekryteringen sker enligt ett visst standardiserat förfarande på en nivå motsvarande ISO 10667 del 2. Experis har i sitt anbudssvar förklarat vilka modeller de använder. Däremot är det inte möjligt att utläsa hur data integreras eller evidensen f