FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-11-21 Mål nr 7457-19 Sida 1 (8) Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Dok.Id 1162627 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd33.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Naturprodukter & utbildning i Sollentuna KB, 969705-7801 Lundströms Väg 18 192 77 Sollentuna KONKURRENSVERKET Jf)fJ-//-2( Avd Dnr KSnr Aktbil MOTPART Kungliga Tekniska Högskolan, 202100-3054 100 44 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att namn, CV och genomförda upphandlingar ska lämnas ut för angivna konsulter i Ecenea Region Stockholm AB:s och Swedish Office Consulting AB:s anbud. Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7457-19 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) genomför en upphandling som avser ramavtal för upphandlingskonsulter (dnr. V-2019-0025) uppdelat på fyra olika delområden. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom beslut den 21 mars 2019 har två andra anbudsgivare rangordnats före Naturprodukter & utbildning i Sollentuna KB (bolaget) vid tilldelning på delområde 1 avseende forskningsutrustning och laboratoriematerial. Bolaget ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen inte far avslutas fönän rättelse gjorts genom att anbud från de två anbudsgivarna, Ecenea Region Stockholm AB (Ecenea) och Swedish Office Consulting AB (SOCAB), som rangordnats före bolaget vid tilldelning gällande delområde 1 diskvalificerats. Bolaget yrkar även att namn, CV och genomförda upphandlingar ska lämnas ut för angivna konsulter i de två nämnda bolagens anbud. KTH anser att ansökan ska avslås. Bolaget anför i huvudsak följande. Inlämnade bevis för Ecenea och SOCAB uppfyller inte ställda obligatoriska krav i upphandlingen. KTH har även försvårat upphandlingsprocessen genom att sekretessbelägga uppgifter om offererade konsulter från de två andra bolagen. Både Eceneas och SOCAB:s konsulter är angivna på respektive bolags hemsida, varför det inte är någon hemlighet vilka dessa är. Eceneas angivna konsult uppfyller inte kraven på kompetens och erfarenhet på delområde 1, om det är samma konsult som använts vid liknande upphandling hos Karolinska Institutet (Kl). Ingen av Eceneas konsulter uppfyller upphandlingsföreskrifternas p. 5.1.3 om dokumenterad erfarenhet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7457-19 inom delområde 1. Eventuellt kan angiven konsult ha avslutat sin anställning hos Ecenea. Eceneas angivna referensupphandlingar avseende foder för försöksdjur och strö för försöksdjur utgörs inte av forskningsutrustning eller laboratoriematerial. Forskningsutrustning definieras som ett instrument, utrustning eller en maskin som används exempelvis på ett laboratorium eller annan lokal i syfte att bedriva experimentell eller klinisk forskning. Laboratoriematerial definieras som glas, plast, kemikalier, reagens eller annat förbrukningsmaterial som används i ett laboratorium. Försöksdjur samt strö och foder till försöksdjur kan inte definieras som laboratorieutrustning- eller material med liknelsen att foder motsvarar livsmedel för människor och strö motsvarar mattor, golv eller inredning för människor. SOCAB har deltagit i samma nyss nämnda upphandling hos Kl. Den angivna konsulten i den upphandlingen uppfyller inte kraven på kompetens och erfarenhet i KI:s upphandling och, eftersom det är antagligt att samma konsult är aktuell i förevarande upphandling, uppfyller SOCAB därför inte kraven i denna upphandling heller. SOCAB:s referensupphandlingar avseende dentalvaror och flödesreaktor hör inte till det delområde som är aktuell för prövningen. Referensupphandlingarna utgörs inte av forskningsutrustning och laboratoriematerial. Dentalvaror är nämligen material som används av tandläkare för klinisk vård av patienters tänder och munhåla. Vad gäller den andra referensupphandlingen beskrivs denna som att höra till begreppet laboratorier. Laboratorier är det samma som lokaler och hör inte till berört delområde i upphandlingen. Det kan även vara så att SOCAB använt sig av olika konsulter i angivna referensupphandlingar. KTH har genom sitt förfarande frånträtt principerna om likabehandling och öppenhet. Bolaget riskerar därför att lida skada då de två andra bolagen felaktigt rangordnats före vid tilldelning. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 7457-19 KTH bestrider överklagandet och anför i huvudsak följande. Handläggningstiden om tre arbetsdagar i ärendet om utlämnande av handlingar har inte gått utöver vad som är normalt. KTH har redogjort för vilka överväganden man gjort inför beslutet om sekretess. Beslutet är inte överklagat. Gällande de konsulter som offererats av Ecenea och SOCAB uppfyller dessa de krav som fordras i upphandlingen. De referensupphandlingar som anges av berörda bolag är tillräckliga utifrån KTH:s behov och ställda krav. Det är dessutom upphandlande myndighet som har att bedöma anbuden utifrån upphandlingens kravställning och om myndighetens behov inom området tillfredsställs utifrån detta. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 4 kap. 1-2 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling far inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller :missgynnas på ett otillbörligt sätt. I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7457-19 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan om utlämnande av handlingar Bolaget har yrkat att förvaltningsrätten ska lämna ut namn, CV och genomförda upphandlingar för angivna konsulter i Eceneas och SOCAB:s anbud. Förvaltningsrätten har i utredningsmaterialet inte tillgång till efterfrågade uppgifter eller handlingar, varför det inte är möjligt att lämna ut begärda uppgifter. Yrkandet ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7457-19 Frågan om KTH brutit mot upphandlingsreglerna Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han eller hon grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta förvaltningsdomstolens dom i RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har i huvudsak anfört att KTH frångått de obligatoriska krav som uppställs i upphandlingsdokumentets p. 5.1.3. Inledningsvis kan förvaltningsrätten inte finna att bolaget på ett övertygande sätt har visat att Eceneas eller SOCAB:s offererade konsulter skulle brista i kravuppfyllnad för aktuellt delområde i upphandlingen. Det finns inga uppgifter i utredningen om att bolaget har överklagat KTH:s beslut om sekretess eller att man vidtagit någon annan åtgärd för att kunna styrka påståendet om att konsulterna inte uppfyller ställda krav. Förvaltningsrätten anser inte att det utifrån vad bolaget har anfört och hänvisat till i denna del är visat att de offererade konsulterna från de två andra bolagen brister i kravuppfyllnad. Förvaltningsrätten anser inte heller att det är visat att KTH har brutit mot öppenhetsprincipen eller någon annan upphandlingsrättslig princip vid sekretessbeläggande av de andra bolagens konsulter i denna del. Av handlingarna i målet framgår att Ecenea angivit tre referensupphandlingar; foder för försöksdjur, mikroskop och strö för försöksdjur. Även SOCAB har angivit tre referensupphandlingar; dentalvaror, laboratorier och flödesreaktor. Bolaget menar att angivna referensupphandlingar, förutom den om mikroskop, inte är relevanta för förevarande upphandlings delområde 1. I detta avseende vill förvaltningsrätten framhålla att en upphandlande myndighet enligt praxis I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7457- 19 har stor frihet att bestämma föremålet för vad som upphandlas, förutsatt att de krav som ställs inte strider mot upphandlingsreglema (se Högsta forvaltningsdomstolens dom i RÅ 2010 ref 78). Det är således KTH som upphandlande myndighet som är bäst lämpad att bedöma vad som ska upphandlas. Gällande delområde 1 i upphandlingsföreskrifterna anges att det är forskningsutrustning och laboratoriematerial som ska upphandlas. Denna beskrivning kan jämföras med vad som anges i upphandlingsföreskriftemas p. 1.1.3 där KTH:s verksamhet och organisation beskrivs. Det anges bl.a. att KTH är störst bland Sveriges tekniska högskolor och att verksamheten täcker ett brett område - från naturvetenskap till bl.a. alla grenar inom teknik. Drygt 13 000 helårsstudenter, 1 800 aktiva forskarstuderande samt 5 200 anställda finns på högskolan. Mot bakgrund av detta konstaterar förvaltningsrätten att den forskningsutrustning och det laboratoriematerial som myndigheten avser att upphandla hänför sig till en mycket bred och varierad forskning på olika områden. Att mot bakgrund av detta vidare specificera vad som i detalj avses med forskningsutrustning och laboratoriematerial kan därför inte anses vara praktiskt eller relevant. Förvaltningsrätten finner att de av Ecenea och SOCAB angivna referensupphandlingarna som bolaget klagar på avser sådant som tydligt kan kopplas till forskning och laboratoriemiljöer. Den snäva definition av forskningsutrustning och laboratoriematerial som bolaget framför i sin ansökan ändrar inte den bedömningen. Sammanfattande bedömning Sammantaget har bolaget inte kunnat påvisa att det finns några skäl att ifrågasätta de två övriga bolagens kravuppfyllnad inom berörd del av överprövad upphandling, eller att KTH på annat sätt skulle frånträtt någon upphandlingsrättslig regel. Eftersom bolaget inte har gjort sannolikt att KTH brutit mot någon upphandlingsrättslig regel saknas skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7457-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 2 (FR-05). Louise Molin Alfredsson Rådman Martin Menyes har föredragit målet. Upphandlingskonsulter V-2019-0025 5. Kravspecifikation delområde 1, forskningsutrustning och laboratoriematerial 5.1 Uppdragsbeskrivning 5.1.1 Beskrivning ra1 Uppdraget innebär att upphandla forskningsutrustning. Leverantören ska tillhandahålla konsult som är uppfyller ställda krav och som helt eller delvis kan genomföra upphandlingar inom området. De enskilda avropsuppdragen skiljer sig åt, så det är viktigt med en generell förståelse för forsknings­ och undervisningssituationer samt mycket god förmåga att inom ramarna för LOU göra goda affärer. 5.1.2 Krav på konsult För att besvara vissa krav som ställs nedan måste en del personuppgifter bifogas. Genom att bifoga personuppgifter godkänner anbudslämnaren att KTH hanterar dessa enligt de regler som Dataskyddsförordningen (GDPR) anger. 5.1.3 Dokumenterad erfarenhet inom delområde 1 Den utförande konsulten ska ha minst tre (3) års dokumenterad upphandlingserfarenhet som konsult inom område 1, forskningsutrustning och laboratoriematerial. Upphandlingskonsulten ska: • ha naturvetenskaplig, teknisk eller motsvarande utbildning • ha erfarenhet av att självständigt leda upphandlingar inom delområde 1 • ha genomfört minst tre (3) upphandlingar inom delområdet 1. Uppdrag ska ha omfattat hela upphandlingsprocessen och konsulten ska ha fungerat som upphandlare/projektledare för uppdraget. Uppdragen ska utförts de tre (3) senaste åren från sista anbudsdag. a. Uppfylls kraven? Ja/Nej. Ja krävs b. Namnge tre upphandlingar enligt ovan. Fritext 5.1.4 Genomförande av upphandlingsuppdrag Den utförande konsulten ska: ..............................,. (!) • Löpande och på eget initiativ efterfråga den information och de instruktioner som behövs för uppdragets genomförande Sida 10/32 : Delområde 1 • ! ·. . .. , . .. . : .. Delområde 1. 0 . Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Oäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. 1'ala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med vatje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämnanamnochpersonnummereller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se