FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I LINKÖPING 2017-10-19
Mål nr 3464-17
KONKURRENSVERKE1' -�·w• -10- 1 9
Avd
Dnr Aktbll
 SÖKANDE
GÖSAB Sotning AB, 556175-4762 Jons väg 19
433 75 Jonsered
KSnr ,I .-•lll<AW
Meddelad i Linköping
 Ombud: Advokat Jimmy Camelind och biträdande jurist Erik Jansson MAQS Advokatbyrå AB
Box 11918
404 39 Göteborg
MOTPART
Göteborgs Stads Upphandlingsaktiebolag, 556070-5054 Box 1111
405 23 Göteborg
SAKEN
a.ut.JIJII
t - !11911'
 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen "Tek­ niska konsulttjänster Besiktning OVK" (dnr 441/16) inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att ny Gösab Sotning AB ska tillåtas delta i upp­ handlingen utan hinder av I O kap. 2 § 4 LOU.
 Dok.Id 299268
Postadress
Box 406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se \Vvvw.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se
Expeditionstid
 måndag-fredag 08:00-16:00
.:_u ,,

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17 I LINKÖPING
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Göteborgs Stads Upphandlingsaktiebolag (nedan Upphandlingsbolaget) genomför upphandling av ramavtal avseende "Tekniska konsulttjänster Be­ siktning OVK" med dnr 441/16. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande och tilldelningsgrunden är lägsta pris. Upphandlingsbolaget meddelade den 28 april 2017 tilldelningsbeslut med tillhörande upphand­ lingsprotokoll av vilka framgår att 13 leverantörer antogs och rangordnades sinsemellan. GÖSAB Sotning AB (nedan Gösab Sotning) och Active Venti­ lation i Göteborg AB (nedan Active Ventilation) uteslöts från upphandling­ en med motiveringen att bolagen vid fullgörande av tidigare kontrakt base­ rade på Upphandlingsbolagets ramavtal har begått allvarligt fel i yrkesutöv­ ningen enligt 10 kap. 2 § 4 LOU.
Gösab Sotning ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att ny anbudsutvärdering görs varvid bolagets an­ bud beaktas.
Upphandlingsbolaget bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT G ösab Sotning
Bostads AB Poseidonsförnyade konkurrensutsättning
Det är riktigt att det var Gösab Sotning som fick inbjudan vid den förnyade konkurrensutsättningen och inte Active Ventilation. Den distinktionen var emellertid enkel att missförstå. I inbjudan fanns varken avtalsnummer eller företagsnamn angivet i e-postmeddelandet. När e-postmeddelandet lästes uppmärksammades inte att inbjudan avsåg Gösab Sotning utan det uppfatta-
2
 
3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
des att inbjudan avsåg Active Ventilation. Detta med anledning av att rubri­ ken avsåg tjänster som omfattades av Active Ventilations ramavtal. Olyck­ ligtvis fästes inte avseende vid att förfrågan gällde en förnyad konkurrensut­ sättning.
Det är först när Upphandlingsbolaget i uteslutningsmeddelandet påstod att bolaget medvetet skulle ha låtit Active Ventilation lämna anbud i en förfrå­ gan riktad till Gösab Sotning som VD:n informerades om händelsen. Det ska framhållas att företrädare för Gösab Sotning, såvitt har kunnat utredas, varken har skickat in eller undertecknat något anbud. Anbudet måste ha skickats in manuellt av Active Ventilation eftersom anbudet inte finns regi­ strerat i den tillgängliga historiken för bolagets konto i TendSign. Den enda återstående förklaringen till om anbudet ändå visar sig ha lämnats genom Gösab Sotnings konto hos TendSign är att en anställd olovligen och på eget bevåg lämnat anbud för Active Ventilation. Det är först vid uteslutningstill­ fället som det uppmärksammades att Active Ventilations avtalstecknande föregåtts av en felaktighet vid avrop.
Avropande myndighet, Bostads AB Poseidon (nedan Poseidon), kan emel­ lertid inte frånskrivas ansvar för den uppkomna situationen. Poseidon har erhållit ett anbud från och ingått avtal med en leverantör som har ett annat organisationsnummer och ett annat företagsnamn. Om någon part borde h a haft anledning att reagera är det därför Poseidon. Poseidon har misskött an­ budskontrollen.
Avtalet mellan AcNve Ventilation och Poseidon
Active Ventilation har sedan hävningen i november 2015 gjort gällande att hävningen varit ogrundad. Påståendet att Active Ventilation inte agerat fackmässigt bestrids. Oavsett om Active Ventilation skulle anses ha brustit i
I LINKÖPING

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
sin fackmässighet har bolaget inte gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkes­ utövningen.
Det besiktningsprotokoll som Upphandlingsbolaget omnämner utgör inte ett sedvanligt besiktningsprotokoll enligt ABT06. Den handling som avses ut­ gör en beställning från Poseidon till en konsult som utifrån de förutsättning­ ar som Poseidon förmedlat har uttalat sig i saken. Active Ventilation har inte deltagit vid konsultens undersökning. Bevisvärdet av de uppgifter som Upphandlingsbolaget kan föra fram måste därför starkt ifrågasättas.
Active Ventilations beslut att inte begära överprövning av Upphandlingsbo­ lagets beslut om uteslutning är inte föremål för denna process och innebär under alla omständigheter inte på något sätt att Active Ventilation vitsordat påstådda brister.
Gösab Sotning och Active Ventilation har inte samma ledning. Bolagen har samma ägare, VD och kontaktperson mot upphandlande myndigheter. Utö­ ver VD:n utgör dessa personer inte några företrädare i LOU:s mening. Den operativa ledningen på projektnivå i bolagen är helt skilda från varandra. VD:n i bolagen har månatliga uppföljningar med samtliga projektledare där samtliga avtalsförhållanden gås igenom. Gösab Sotning och Active Ventilat­ ion delar en administrativ funktion för redovisning av provisionsersättning och båda bolagen följer således upp alla arbeten som är utförda på avtal med Göteborgs stad och dess avropande myndigheter. Den nu beklagliga situat­ ionen har inte tidigare uppstått under bolagens historia och det finns ingen grundad anledning att tro att den skulle uppstå igen.
Gösab Sotning utför årligen över 150 000 kontroller/arbeten på olika avtal med huvudsakligen offentliga beställare. Active Ventilation utför årligen ca 170 ventilationsuppdrag av olika karaktär. En VD eller styrelse kan eller ska inte ha kännedom om detaljer rörande de uppdrag som företaget utför. Det
I LINKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17 I LINKÖPING
är i första hand styrelsens uppgift att säkerställa att organisationen i ett bo­ lag har erforderliga kontrollfunktioner. Det finns dock ingen kontrollfunkt­ ion som kan förhindra att en enskild medarbetare begår misstag eller att ett arbete utförs bristfälligt. Kontrollfunktionens roll är att säkerställa att samma misstag eller felaktighet inte inträffar på nytt. Endast vid upprepad misskötsel från anställdas sida som VD eller styrelse känner till, eller borde ha känt till, utan att åtgärder vidtas mot beteendet, kan VD eller styrelse lastas för dessa felaktigheter. Det har framgått med all tydlighet att så inte är fallet med Gösab Sotning eller Active Ventilation.
Det är inte tillräckligt för Upphandlingsbolaget att visa på en viss företeelse för att Upphandlingsbolaget ska ha gjort det sannolikt att Gösab Sotning gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Gäller saken påstådda brister i tidigare avtalsförhållanden har den upphandlande myndigheten be­ visbördan för att det föreligger brister, det vill säga att ett arbete inte är ut­ fört fackmässigt utifrån vad parterna har avtalat om. Den upphandlande myndigheten har också bevisbördan för att bristerna är av så allvarlig art och av sådan omfattning att felet i yrkesutövningen är allvarligt. Slutligen har den upphandlande myndigheten bevisbördan för att ledningen i ett bolag
kan tillskrivas felet. Det räcker inte med att en viss platschef varit försumlig.
Avtalet mellan Gösab Sotning och Familjebostäder
Att tjänster för Familjebostäder ska ha utförts med brister i fackmässighet bestrids.
Uppdraget för Familjebostäder slutfördes i enlighet med kontraktsvillkoren. Ett fåtal av de noteringar om ÄTA-arbeten (Ändringar, Tillägg och Avgå­ ende arbeten) som antecknats i minnesanteckningarna beställdes av Famil­
jebostäder och utfördes. Övriga ÄTA-arbeten skulle Familjebostäder lägga till en åtgärdsplan. Av vikt att notera är att Gösab Sotning alltjämt efter av-
5

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17 I LINKÖPING
slutat uppdrag inte hade givits tillträde till samtliga lägenheter. Det kvarstod således ett antal lägenheter i vilka kanaler inte hade rensats och det åvilade inte Gösab Sotning att utföra denna rensning. Minnesanteckningarna avser noteringar från arbetsplatsbesök under pågående arbete och har därför ingen som helst koppling till om arbete utförts med brister i fackmässighet. Den frågan behandlas vid en slutbesiktning efter slutfört arbete. Först om det vid slutbesiktning konstateras avvikelser från kontraktsrättsliga villkor kan det bedömas om ett arbete är utfört fackmässigt eller inte.
Efter att Gösab Sotning slutfört uppdraget genomförde Familjebostäder en besiktning med filmkamera. Filmen visar smuts i kanaler och rensluckor. Familjebostäder som känner till att tillträde till samtliga lägenheter inte gi­ vits har inte informerat om vilka kanaler eller rensboxar som filmats. Smut­ sen avsåg kanaler från lägenheter som Gösab Sotning inte hade fått tillträde till samt obeställda ÄTA-arbeten. Smuts från renslådor hade sannolikt upp­ stått då Gösab Sotning fått tillträde till vissa lägenheter som tidigare inte kunde rensas. Det har inte åvilat Gösab Sotning att göra om rensning av rensboxar vid varje nytt tillfälle då enstaka lägenhet varit tillgänglig för rensning.
Gösab Sotning valde av ren goodwill att gå över hela kanalsystemet på nytt. Detta arbete låg helt utanför kontraktsarbetena och utfördes av Active Venti­ lation. Efter överlämnande av filmer till Familjebostäder har Gösab Sotning erhållit full betalning mot tidigare obetalda fakturor. Något arbete gentemot Familjebostäder som brister i fackmässighet har alltså inte utförts.
Kontraktet mellan Gösab Sotning och Familjebostäder avser en totalentre­ prenad. Till skillnad från en utförandeentreprenad där beställaren specifice­ rar det arbete som ska utföras så beställs vid en totalentreprenad en funktion. Den funktion som Familjebostäder beställde var en godkänd OVK-
6

7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
I LINKÖPING
besiktning. Detta innebär att rensning ska ske i sådan mån att godkänd be­
siktning uppnås.
Vad som utgör fackmässig rensning av kanaler ska inte avgöras med ledning av den branschstandard som finns framtagen av Riksbundet Sveriges Venti­ lationsrengörare. Standaren behandlar inte OVK-besiktning eller rensning, utan avser rengöring och rengöring är något helt annat än rensning. Det finns inte någon standard på området som reglerar renhetsgrad vid rensning. De ledande regelverken på området är Boverkets allmänna råd samt funkt­ ionskontrollanternas Allmänna Råd Faro, Funkis Allmänna råd för tolkning och brister vid fel vid OVK. Förekomsten av smuts är irrelevant för en god­ känd OVK-besiktning så länge som den inte påverkar eller ökar risken för
ohälsa. Kravet är att ventilationens funktion ska uppnås. Risk för att smuts följer med till rummet finns i ventilationssystem med intagsluft eller tilluft. I frånluftsystem är sådan risk obefintlig. För besiktningsmannens arbete före­ skrivs okulär kontroll, inte filmning av kanaler.
U pphandlingsbolaget
Bostads AB Poseidonsförnyade konkurrensutsättning
Poseidon genomförde en förnyad konkurrensutsättning från Upphandlings­ bolagets ramavtal benämnt Hantverkstjänster - Förnyad konkurrensutsätt­ ning - Luft. Gösab Sotning är ramavtalsleverantör avseende detta ramavtal, men det är däremot inte Active Ventilation, som vid tillfället för konkur­ rensutsättningen hade företagsnamnet Gösab Ventilation. Samtliga leveran­ törer som ingick i ramavtalet fick avropsfrågan. Avropsfrågan gick alltså till Gösab Sotning och den angivna kontaktpersonen. Den förnyade konkur­ rensutsättningen som Poseidon genomförde var därmed korrekt genomförd.

8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
Det har dock visat sig att Gösab Sotning svarat på förfrågan i systerbolagets namn. Vid tidpunkten för avropet var bolagens firmanamn snarlika. Avrops­ avtalet kom därför, utan någon som helst avsikt från Poseidons sida, att på grund av Gösab Sotnings hantering ingås med Active Ventilation (dåva­ rande Gösab Ventilation AB) för utförande av entreprenaden benämnd UH14-133.
Det är riktigt att Gösab Sotnings anbud skulle ha förkastats om det varit känt för Poseidon att bolaget gjort en otillåten överlåtelse i samband med avrops­ svaret. Det var emellertid Gösab Sotning som svarade på förfrågan. Posei­ don har alltså inte kunnat se att anbudet hos TendSign inte var från rätt bo­ lag. Det är Gösab Sotning som agerat felaktigt genom att bakom bolagets svar presentera ett anbud från en leverantör utanför ramavtalet. En beställare i ramavtal gör ingen omfattande kontroll av leverantörerna eftersom det rör sig om en sluten leverantörskrets och kontroll av leverantörerna har skett i själva ramavtalsupphandlingen. Beställarna ska också kunna förlita sig på att anbudssvaren lämnas från den slutna kretsen av leverantörer och inte - såsom har skett i detta fall i strid med ramavtalsvillkoren och med konse­ kvenser att avrop kan komma att klassas som otillåtna direktupphandlingar samt skadeståndsanspråk kan riktas från andra ramavtalsleverantörer - ge­ nom att en leverantör överlåter avropet till en annan part utanför ramavtalet.
I en förtroendefull och seriös avtalssituation agerar en avtalspart varken på sådant sätt som Gösab Sotning gjort eller försöker i efterhand frånhända sig ansvar. Det är inte godtagbart att ramavtalsleverantörer har en inställning som bygger på att det är upp till den offentliga parten att upptäcka och beivra överträdelser. Givetvis ska en seriös avtalspart vara följsam mot ram­ avtalets villkor och därmed inte överlåta avrop till andra leverantörer.
Kontaktpersonen hos Gösab Sotning har i ett annat sammanhang redovisat en felaktig inställning om att ramavtalen innehafts gemensamt av de båda
I LINKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17 I LINKÖPING
Gösab-bolagen. Påståendet om att det rört sig om ett misstag framstår såle­ des som en efterhandskonstruktion. Den händelsekedja som Gösab Sotning påstår är orsaken till agerandet visar i vart fall på bristande rutiner och kon­ troll över bolagets processer för hantering av avrop.
Sammantaget ska Gösab Sotning således uteslutas från upphandlingen på grund av det illojala användandet av tidigare ramavtal.
Avtalet mellan Active Ventilation och Poseidon
Gösab Sotnings systerbolag Active Ventilation har vid utförande av uppdrag som skett via förnyad konkurrensutsättning till Gösab Sotning från Upp­ handlingsbolagets ramavtal allvarligt brustit i fackmässighet vilket lett till omfattande skada för avroparen.
Arbetet utfördes på ett icke fackmässigt sätt, vilket föranledde Poseidon att häva avtalet. En extern part har kontrollerat det påstådda arbetet och har dokumenterat bristerna bl.a. genom filmning av de kanaler som skulle ha rensats. Av hävningsförklaringen framgår att grunden för hävningen var att Active allvarligt brustit i sin fackmässighet vid utförande av kontraktsar­ betena. Det har visat sig att det föreligger ett stort antal brister i det utförda arbetet, det vill säga rensning, injustering och besiktning. Genom stickprov­ skontroller har det uppdagats att ett stort antal kanaler inte är rengjorda eller att de endast delvis rengjorts, att injustering gjorts på smutsiga system och att injusteringar och OVK-besiktigningar varit bristfälliga. Active Ventilat­ ion har tagit betalt för icke utförda arbeten. Entreprenaden har också i sin helhet varit försenad. Active Ventilation har trots rättelseanmaning inte åt­ gärdat bristerna. Gösab Sotning har framfört att en tidplan upprättades. Denna tidsplan för rättelse har inte följts och vid tidpunkten för hävningen var endast en av totalt sex etapper färdigställda. Till följd av bristerna har Poseidon riktat anspråk mot Active Ventilation. Hävningen grundas även på
9

10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
det ramavtal där Gösab Sotning genom att överlåta avropet agerat i strid med ramavtalets bestämmelser.
Det är i sig tillräckligt för att konstatera ett allvarligt fel i yrkesutövningen att Poseidon hävt den bristfälligt utförda entreprenaden och att en tvist pågår om ett betydande belopp samt att felen har relevans på aktuell upphandling. Det ska inte vara nödvändigt att argumentera i sak kring de brister som fö­ revarit i avtalsförhållandet som föregått hävningen. Det kan också noteras att Avtice Ventilation accepterat uteslutningen i den aktuella upphandlingen genom att inte begära överprövning av beslutet.
Aktuell upphandling rör samma föremål som tvisten hänför sig till och avser ett avrop som gjorts från Upphandlingsbolagets ramavtal. Felen, icke fack­ mässigt utförd rensning av kanaler och brister i OVK-besiktning, har direkt bäring på kvaliteten för nu aktuell tjänst.
Active Ventilation och Gösab Sotning har samma ägare, samma ledning, samma VD och samma kontaktperson. Bolagen har agerat som om det rörde sig om gemensamma uppdrag. Det finns därmed inga bärande argument för att försöka särskilja vilka brister som ska tillskrivas respektive bolag. Gösab Sotning och Active Ventilation har inte bedrivit från varandra skilda verk­ samheter, i vart fall inte i relation till Göteborgs Stad. I stället talar ageran­ det för att verksamheterna sammanblandats vad gäller avtalsrelationen i Upphandlingsbolagets ramavtal. Samma fysiska person har varit avtalsan­ svarig för de båda bolagen. I praxis har uttalats att brister i rutiner och bris­ ter i systematiskt kvalitetsarbete är fel av sådan art som ytterst kan läggas ledningen och företrädare för verksamheten till last. Någon kvalitetskontroll av att arbetet alls utförts på ett fackmässigt sätt verkar inte ha skett i den aktuella entreprenaden. I fall där samma fysiska person ansvarat för flera verksamheter, exempelvis två bolag, har brister av sådant slag som rört bris-
I LINKÖPING

11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
I LINKÖPING
tande kvalitetsarbete i ett bolag därför tillskrivits företrädaren vilket medfört
att uteslutning även kunnat ske i den andra verksamheten.
Med Gösabs resonemang skulle ett företag aldrig behöva lastas för fel som skett i utföranden. Det är givetvis sällan en VD eller andra Iedningspersoner som själva utför de uppdrag som föranleder att kontrakt upphävs på grund av brister i utförandet. Lika lite kan ledningen i Gösab och Active hänföra bristerna på personal i utförandet. Kvalitetsarbete kräver helt enkelt enga­ gemang på ledningsnivå och bristerna i tidigare kontrakt baserade på ramav­ talet med Gösab Sotning kan inte frånhändas bolaget genom att på olika sätt påstå att företrädare inte kan kopplas till själva utförandet av arbetet. Som visats är det samma personer som utgör Iedningsorgan, legala företrädare, och som är behöriga att företräda bolagen gentemot kunder. Som framgår av de båda bristande uppdragen för Poseidon respektive Familjebostäder har bolagen agerat som om det rörde sig om gemensamma uppdrag. Det finns
därmed inga bärande argument för att försöka särskilja vilka brister som ska tillskrivas respektive bolag.
Sammantaget har det varit korrekt att utesluta Gösab Sotning från upphand­ lingen även om bristerna som föranlett hävningen och ersättningsanspråket formellt sett har utförts i Active Ventilation.
Avtalet mellan Gösab Sotning och Familjebostäder
Även en annan beställare, Familjebostäder, har fått tjänster utförda av Gösab-bolagen där liknande brister i fackmässighet förelegat. I det fallet ingicks avropsavtalet med Gösab Sotning. Det var VD:n som var anbudsan­ svarig och därtill platsansvarig. Även i detta fall förekom brister av samma karaktär som för Poseidon, det vill säga att kanaler som skulle ha rensats endast rensats delvis. Familjebostäder har i anledning av bristerna påtalat dessa för Gösab Sotning och krävt avhjälpande. Då bristerna inte avhjälpts
 
12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
innehölls betalning, vilket meddelades Gösab Sotning den 26 april 2016. Då Gösab Sotning meddelat att avhjälpande inte kommer att ske har Familjebo­ städer krävt avhjälpande av felen och meddelat Gösab Sotning att om så inte sker kommer Famiijebostäder att låta annan utföra arbetena på Gösab Sot­ nings bekostnad. Avhjälpningsarbetena utfördes under cirka ett halvår och har därefter godkänts av Familjebostäder. En beställare ska dock kunna för­ vänta sig att få arbetena utförda på ett korrekt och fackmässigt sätt utan att behöva vidta sådana åtgärder som varit fallet för Familjebostäder.
Vad gäller fackmässig rensning av kanaler så får det i första hand avgöras med ledning av den branschstandard som finns framtagen av Riksförbundets Sveriges Ventilationsrengörare. Upphandlingsbolaget kan inte se att det finns stöd för Gösab Sotnings påståenden om godtagbara avvikelser i aktuell branschstandard och Gösab Sotning redovisar inte heller något stöd för vad bolaget nu anför. Ett fackmässigt utfört rengöringsuppdrag för kanaler ska helt enkelt uppvisa ett helt annat resultat än som varit fallet för de iakttagel­ ser och kontroller som skett för Gösab Sotnings arbeten. Konsekvensen av bristfälligt rengjorda kanaler blir också att injustering sker på smutsiga sy­ stem, vilket i sig påverkar ventilationen och energiförbrukningen samt att systemens livslängd försämras. Effekterna av bristfällig rensning är alltså av allvarlig karaktär.
En VD har i vart fall ansvar för att säkerställa att rutiner inom företaget följs. De brister som kontrollerna av arbetet, såväl för Poseidon som Famil­ jebostäder, pekar snarast på ett systematiskt sätt att rensa kanaler endast så långt det är möjligt att besikta rent utan särskild utrustning. Agerandet väck­ er också frågor om hur egenkontrollen sköts och hur dessa kontroller fallit ut, något som ingår i de rutiner och kvalitetsfrågor som åvilar VD och sty­ relse.
I LINKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17 I LINKÖPING
Trots att avropet skedde till Gösab Sotning och kontraktet ingicks med Gösab Sotning så är det Active Ventilation som har korresponderat kring felen avseende kontraktet med Familjebostäder. Utan förklaring från Gösab Sotnings sida är det svårt att dra en annan slutsats än att det även i detta fall varit så att Gösab-bolagen överlåtit arbeten sinsemellan på motsvarande sätt
som vad gäller Poseidon, dock efter att kontraktet tecknats.
Det ligger dock i saken natur att entreprenadfel som i detta fall handlar om att kanaler som skulle rengjorts men inte rensats mer än så långt det varit möjligt att besikta okulärt i sig innefattar ett visst mått av vårdslöshet.
Vid entreprenaderna gentemot Poseidon och Famiijebostäder har det rört sig om allvarliga brister som är hänförliga till den huvudsakliga tjänsten som skulle utföras och ingen perifer del av kontrakten. Bristerna har medfört att beställarna gått miste om det de haft rätt att förvänta sig enligt kontraktet. Vidare har kraftiga förseningar förekommit. Det måste också stått klart för Gösab Sotning och Active Ventilation vid kontraktets ingående att kanaler­ na skulle rensas och att inte göra detta, eller endast delvis utföra arbetet, varit ett allvarligt kontraktsbrott. Att utföra tjänsterna på det bristfälliga sät­ tet måste i vart fall innefattat ett visst mått av vårdslöshet eller felaktig av­ sikt. Kontraktsbrotten har rubbat förtroendet för Gösab Sotning som leve­ rantör och bristerna har rört två av de största framtida beställarna från det ramavtal som upphandlingen syftar till.
Om Upphandlingsbolaget inte skulle ha rätt att utesluta Gösab Sotning skulle två av de största beställarna i staden, Poseidon och Familjebostäder, varav en dessutom kommer att ligga i en entreprenadtvist kring felen, på nytt tvingas avropa motsvarande tjänster från Gösab Sotning. Det är inte rimligt och knappast en avsikt med upphandlingslagstiftningen.
13

14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
I LINKÖPING
SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET
R ättslig reglering
LOU upphävdes den 1 januari 2017. Enligt 4 p. ikraftträdande- och över­ gångsbestämmelserna till den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling gäller dock äldre LOU för sådana upphandlingar som påbörjades innan den 1 januari 2017. Av handlingarna i målet framgår att upphandlingen på­ börjades under 2016, varför den upphävda LOU (2007:1091) är tillämplig i målet.
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 10 kap. 2 § 4 LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upp­ handling, om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutöv­ ningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om Upphandlingsbolaget har visat att Gösab Sotning gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och att det därmed funnits

15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464- 1 7
grund för uteslutning från den aktuella upphandlingen med stöd av 1 0 kap. 2 § 4 LOU.
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att grund för uteslutning enligt 1 0 kap. 2 § 4 LOU finns. Det är tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören har gjort sig skyl­ dig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare tar bedömningen om leveran­ tören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen sikte på förhållan­ dena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet (se Högsta förvaltningsdomsto­ lens avgörande HFD 20 1 3 ref. 6 1 ).
Av EU-domstolens mål C-465/ 1 1 Forposta SA framgår att begreppet "all­ varligt fel i yrkesutövningen" omfattar alla felaktiga ageranden som inver­ kar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt hänseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkes­ grupp som aktören tillhör. Det fordras inte en lagakraftvunnen dom för att slå fast att ett fel har begåtts i yrkesutövningen. Att en ekonomisk aktör inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan i princip anses utgöra ett fel i yrkesutöv­ ningen. Begreppet "allvarligt fel" ska emellertid förstås så, att det vanligtvis syftar på ett agerande från den aktuelle ekonomiske aktörens sida som tyder på att denne har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt
eller bristfälligt kan eventuellt visa att den ifrågavarande ekonomiske aktö­ ren har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts. För att kunna slå fast att ett "allvarligt fel" har be­ gåtts är det i princip nödvändigt att dessutom göra en konkret och individu­ ell bedömning av den aktuelle ekonomiske aktörens inställning.
I LINKÖPING

16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
Poseidonsförnyade konkurrensutsättning
Upphandlingsbolaget har som en av grunderna för uteslutning av Gösab Sotning åberopat att bolaget i sitt ställe låtit systerbolaget Active Ventilat­ ion lämna avropssvar vid en förnyad konkurrensutsättning. Enligt Upp­ handlingsbolaget har Gösab Sotning härigenom olovligen överlåtit avrop till part utanför ramavtalet.
Av handlingar i målet framgår att avropande myndighet - Poseidon - till­ sände samtliga ramavtalsleverantörer i upphandlingen UH14-133 "Rensning av ventilationskanaler samt injustering och O VK besiktning Distrikt Väster" en förfrågan om förnyad konkurrensutsättning. Den avropande myndigheten skickade förfrågan till Gösab Sotning genom angiven kontaktperson. Såvitt framgår av handlingar i målet lämnades också ett anbud (avropssvar) via Gösab Sotnings konto hos TendSign. Avropssvaret lämnades emellertid faktiskt av en annan leverantör utanför det aktuella ramavtalet nämligen Gösab Sotnings systerbolag Active Ventilation (dåvarande Gösab Ventilat­ ion AB).
Förvaltningsrätten finner att Gösab Sotning förfarit vårdslöst i sin hantering av avropsförfrågan. Enligt förvaltningsrätten måste det emellertid åligga den avropande myndigheten att kontrollera att det är ramavtalsleverantörema som lämnat anbud vid den förnyade konkurrensutsättningen innan tilldel­ ningsbeslut fattas, trots att det i dessa fall rör sig om en sluten leverantörs­ krets. I aktuellt fall har den avropande myndigheten Poseidon tilldelat Ac­ tive Ventilation (dåvarande Gösab Ventilation AB) - som inte var ramav­ talsleverantör - kontrakt och även tecknat avtal med Active Ventilation. Vad Upphandlingsbolaget har anfört om Gösabs Sotnings hantering av av­ ropsfrågan kan därmed enligt förvaltningsrättens mening inte anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen i den meningen som avses i 10 kap. 2 § 4 LOU.
I LINKÖPING

17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
Avtalet mellan Active Ventilation och Poseidon
Upphandlingsbolaget gör även gällande att Active Ventilation gentemot Poseidon har utfört uppdrag bristfälligt och i vissa delar inte alls. Därtill har entreprenaden i sin helhet varit försenad. Enligt Upphandlingsbolaget ska dessa fel tillskrivas både Gösab Sotning och Actvie Ventilation eftersom bolagen har samma företrädare och att verksamheterna i bolagen inte har åtskilts. Till stöd för sin bedömning har Upphandlingsbolaget gett in häv­ ningsförklaring, stickprovsprotokoll och stämningsansökan.
Gösab Sotning å sin sida gör gällande att Active Ventilation inte har brustit i sin fackmässighet inom ramen för kontraktet med Poseidon. Därtill har de påstådda bristerna inte någon koppling till bristande rutiner eller kontroll­ funktioner som företrädare för Gösab Sotning kan belastas för.
I målet har parterna olika uppfattning om huruvida Active Ventilation upp­ drag utförts kontraktsenligt gentemot Poseidon och om entreprenaden var försenad. Förvaltningsrätten anser inledningsvis att enbart den omständig­ heten att ett kontrakt har hävts och att en stämningsansökan har anhängig­ gjorts hos allmän domstol inte i sig är tillräckligt för att visa att allvarligt fel i yrkesutövningen har förekommit. Förvaltningsrätten har att mot bakgrund av den utredning som presenteras av parterna i målet göra en självständig bedömning av frågan om det är visat att det förekommit fel i yrkesutövning­ en och om dessa fel är anse som allvarliga. För bedömningen om fel har begåtts inom ramen för avtalsförhållandet med Bostads AB Poseidon är
kontraktsvillkoren och vad som i övrigt har överenskommits väsentligt. Förvaltningsrätten anser att den utredning som getts in i målet inte är till­ räcklig för att förvaltningsrätten ska kunna göra en självständig bedömning av om Active Ventilations agerande i avtalsförhållandet utgör fel i yrkesut­ övningen och om dessa fel är allvarliga. Mot denna bakgrund finner förvalt-
I LINKÖPING

18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
ningsrätten att Upphandlingsbolaget inte har gjort sannolikt att Active Ven­ tilation har begått allvarligt fel i yrkesutövningen som Gösab Sotning i sin tur kan belastas för i egenskap av att bolagen har samma företrädare.
Gösab Sotnings avtal med Familjebostäder
Upphandlingsbolaget gör även gällande att Gösab Sotning har brustit i utfö­ randet av uppdrag gentemot Familjebostäder och att dessa brister är att an­ ses som allvarliga fel i yrkesutövningen. Till stöd för sin bedömning har Upphandlingsbolaget gett in entreprenadkontrakt, minnesanteckningar och dokument avseende krav av avhjälpande och innehållande av betalning m.m.
Gösab Sotning å sin sida gör gällande att entreprenaden utfördes i enlighet med kontraktsvillkoren. Därtill har Gösab Sotning framfört att bolaget, trots att arbetet utfördes kontraktsenligt, avhjälpt påstådda fel.
I målet har parterna även här olika uppfattningar om huruvida Gösab Sot­ ning har utfört uppdrag bristfälligt inom ramen för kontraktet med Familje­ bostäder och om entreprenaden har varit försenad. Av minnesanteckningar framgår att brister i form av bl.a. rensning av ventilationskanaler och inte rengjorda don uppmärksammats. Förvaltningsrätten anser att iakttagelserna - som gjorts innan slutbesiktning av entreprenaden - inte ger ett tillräckligt stöd för att Gösab Sotning i omfattande mån ska anses allvarligt ha brustit i sitt åtagande gentemot Familjebostäder. Därtill har det framkommit att Gösab Sotning vidtagit åtgärder för att avhjälpa påstådda brister och att be­ talning för arbetena erlagts. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Upp­ handlingsbolaget inte har gjort tillräckligt sannolikt att Gösab Sotning har begått allvarligt fel i yrkesutövningen inom ramen för kontraktet med Fa­ miljebostäder.
I LINKÖPING

19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3464-17
I LINKÖPING
Sammantaget finner förvaltningsrätten att Upphandlingsbolaget inte har gjort sannolikt att Gösab Sotning har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yr­ kesutövningen. Upphandlingsbolaget har därmed inte haft fog för att ute­ sluta Gösab Sotning från upphandlingen med stöd av 10 kap. 2 § 4 LOU. Vid sådant förhållande har Gösab Sotning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Bristerna i upphandlingen är inte hänförliga till det konkurrens­
uppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Ansö­ kan ska därför bifallas på så sätt att Gösab Sotning tillåts delta i upphand­ lingen utan hinder av 10 kap. 2 § 4 LOU.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ l D LOU).
Kristina H Samuelsson Rådman
Föredragande har varit Robert Larsson.
 
 I0
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
dh
SVERIGES DOMSTOLAR
Bilaga
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift o m d e t avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
   www.domstol.se

 �
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (20 1 6 : 1 1 47) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1146) om upphandling inom
 w,vw.domstol.se