FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-07-03 Mål nr 567-13 Sida 1 (6) i 1Föredragande: Antonia Wopenka SÖKANDE Meddelad i Växjö Dok.Id 73104 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Ahlqvist Ingenjörs_ byrå HB, 916423-0352 Svanebergs Gård 1 392 43 Kalmar Ombud: Advokat Ulf Setterud Setterud Advokatbyrå Aktiebolag Ågatan 39 582 22 Linköping MOTPART 2013-07- 0 4 Dnr KSnr Landstinget i Kalmar län, Landstingets Serviceförvaltning, Upphandling Box 601 391 85 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Landstinget i Kal­ mar läns beslut att avbryta upphandlingen. Avd Aktbll KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 567-13 I VÄXJÖ BAKGRUND Landstinget i Kalmar län genomförde en upphandling av revisionsbesikt­ ningar av elanläggningar som ett förenklat förfarande. Anbudsfristen för när anbud senast skulle ha kommit in löpte ut den 24 januari 2013. Av till­ delningsbeslut den 1 februari 2013 framgår att WSP Systems AB (WSP) tilldelats kontraktet. Landstinget beslutade den 7 februari 2013 att avbryta upphandlingen med hänvisning till att förfrågningsunderlaget visat sig vara otydligt och mot­ stridigt och att det därför är sannolikt att leverantörer kommer att lida skada eller i vart fall riskera att lida skada. Det kan inte heller uteslutas att potentiella leverantörer avstått från att lämna anbud. YRKANDEN M.M. Ahlqvist Ingenjörsbyrå HB ansöker om överprövning av beslutet att av­ bryta upphandlingen och yrkar i första hand att beslutet att avbryta upp­ handlingen ska ogiltigförklaras och att upphandlingen ska rättas på så sätt att WSP:s anbud ska förkastas och Ahlqvist Ingenjörsbyrå HB ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras och att WSP:s anbud ska förkastas och landstinget ska fö­ reläggas att göra om sin anbudsutvärdering. Till stöd för sitt yrkande anför Ahlqvist Ingenjörsbyrå HB bl.a. följande. Det förelåg inte sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Beslutet om avbrytande fattades efter att sökan­ den påtalat att det vinnande anbudet borde ha förkastats eftersom det inte var undertecknat av en firmatecknare, VD eller annan behörig företrädare för anbudsgivaren. Avbrytandet har gjorts för att ge WSP en chans att rätta bristen i sitt anbud genom att upphandlingen görs om. Det har inte förele­ gat vare sig en ställningsfullmakt för gruppchefen att anteckna anbudet eller någon annan typ av fullmakt. En muntlig uppgift om en fullmakt kan Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 567-13 I VÄXJÖ inte godtas. Landstinget borde inte ha antagit anbudet. Den eventuella fel­ skrivningen i "Uppförandekod för leverantörer" utgör inte ett sakligt skäl för avbrytandet. Uppförandekoden ska undertecknas av VD/ansvarig fir­ matecknare vilket inte är en motstridighet. Det är inte oproportionerligt då dokumentet innehåller långtgående garantier som berör hela företaget. Tex­ ten är mycket tydlig och kan inte missförstås. Ingen av övriga anbudsgi­ vare har missförstått kravet. Det förelåg ingen risk för att en leverantör skulle lida skada p.g.a. kravet. Avbrytandet innebär en positiv särbehand­ ling för de anbudsgivare som inte lämnat giltigt anbud. Det missgynnar på motsvarande sätt de anbudsgivare som har lämnat ett giltigt anbud, i syn­ nerhet sökanden som kom på andra plats i anbudsutvärderingen. Landstinget yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Det bestrids att de skulle ha preferenser för någon särskild leve­ rantör. En normalt aktsam och omsorgsfull leverantör har inte kunnat skapa sig en bild av hur förfrågningsunderlaget ska tolkas varför de inte har haft möjlighet att avge konkurrenskraftiga anbud på lika villkor. Bris­ ten i förfrågningsunderlaget har påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. De allmänna principerna om öppenhet, insyn och transpa­ rens har trätts för när vilket medfört att leverantörer har lidit eller riskerat att lida skada. Det har förelegat sakliga skäl för att avbryta upphandlingen och göra om densamma. Påståendet att WSP:s anbud inte har varit under­ skrivet av behörig firmatecknare bestrids då det är gruppchefen för elav­ delningen vid WSP:s kontor i Kalmar som har undertecknat detta. Det är sedvanligt att en gruppchef undertecknar motsvarande anbud. Gruppchefe n har haft avtalsrättslig ställningsfullmakt att underteckna detta vilket även kontrollerades. Förfrågningsunderlaget har varit klart och entydigt gällande att det räckte att behörig företrädare för anbudsgivaren skrev under anbu­ det. Det vitsordas att gruppchefen inte var vare sig VD eller ansvarig fir­ matecknare för WSP vid tidpunkten för anbudets avgivande. Då leverantö­ rer som i likhet med WSP enligt kravet i punkt 2.3.6 Uppförandekod för FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 567-13 leverantörer i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter i god tro låtit behörig företrädare för anbudsgivaren underteckna bilaga 4 Uppföran­ dekod för leverantörer ändå riskerar att få anbud förkastat för att inte ha uppfyllt det avvikande kravet i uppförandekoden angående underskrift av VD/ansvarig firmatecknare står det klart att förfrågningsunderlaget varit behäftat med brister av sådan art att det förelegat sakliga skäl för att av­ bryta upphandlingen och göra om densamma efter revidering av förfråg­ ningsunderlaget. Det kan inte heller uteslutas att potentiella leverantörer avstått från att lämna anbud p.g.a. bristfälligt och motstridigt förfrågnings­ underlag vilket i sig enskilt utgör sakliga skäl för att avbryta upphandling­ en. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en påbörjad upp­ handling under förutsättning att beslutet vilar på sakligt godtagbara skäl och de grundläggande principerna i gemenskapsrätten inte träds för när. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det har förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling Gfr RÅ 2009 ref. 43). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 567-13 I VÄXJÖ EU-domstolen har uttalat att upphandlingskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller meddelandet om upphandling, på sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (se bl.a. C-19/00 p. 42). I beslutet om avbrytande av upphandlingen anges att förfrågningsunderla­ get visat sig vara otydligt och motstridigt. Motstridigheten består i att för­ frågningsunderlagets bilaga 4 Uppförandekod för leverantörer innehåller ett mer långtgående krav avseende vem som har att skriva under bilaga 4 Uppförandekod för leverantörer jämfört med vad som stadgas i förfråg­ ningsunderlagets administrativa föreskrifter punkt 2.3.6 Uppförandekod för leverantörer. Enligt det förra dokumentet är det VD/ansvarig firmatecknare som har att skriva under uppförandekoden vilket är ett väsentligt mer långtgående krav än vad som stadgas i punkt 2.3.6 Uppförandekod för le­ verantörer där det enligt vad som stadgas räcker med att behörig firma­ tecknare skriver under uppförandekoden. Förvaltningsrätten kan i ett mål om avbrytande av upphandling endast be­ sluta att det överprövade beslutet ska upphävas/ogiltigförklaras eller inte. Vad förvaltningsrätten ska pröva i målet är således om landstinget har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta den aktuella upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening är de aktuella skrivningarna klara och tydliga. Visserligen kan det vara lätt att förbise kravet på två olika under­ skrifter men en normalt aktsam och omsorgsfull leverantör bör uppmärk­ samma ordalydelsen i kraven. Det förhållandet att övriga leverantörer ska ha uppfyllt kravet talar mot att kravet skulle vara så otydligt eller brista i transparens på det sätt som landstinget gör gällande. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund det inte visat att landstinget haft sakligt god­ tagbara skäl för att avbryta upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 567-13 Sammanfattningsvis har kommunen inte visat att det förelegat sakliga skäl att avbryta upphandlingen och det föreligger därför grund för ingripande av förvaltningsrätten. Eftersom kommunen avbrutit upphandlingen har för­ valtningsrätten inte möjlighet att förordna om rättelse på så sätt som Ahlqvist Ingenjörsbyrå HB yrkat. Ahlqvist Ingenjörsbyrå HB:s ansökan om överprövning ska istället bifallas på så sätt att landstingets beslut att avbryta upphandlingen ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) ,,,,..,-. �J/ft Ii,;. \lil�, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se