FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Malmö SÖKANDE Loarp Energi AB, 556905-4728 Loarps gård 268 75 Tågarp MOTPART Aktiebolaget Sjöbohem, 556650-0665 c/o Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo SAKEN Mål nr 8402-14 Sida 1 (7) DOM 2014 -10� 1 7 Meddelad i 2014 -10- 1 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOV) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Loarp Energi AB:s yrkande om ingripande en� ligt LOU och förordnar att Aktiebolaget Sjöbohems upphandling av bräns­ lepellets av trä till panncentral på Storkskolan i Blentarp, Vollsjö skola och Lövestad skola under värmesäsongen 2014 - 2015 ska göras om. Dok. Id 224877 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8402-14 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Aktiebolaget Sjöbohem genomför upphandling av bränslepellets av trä till panncentral på Storkskolan i Blentarp, Vollsjö skola och Lövestad skola under värmesäsongen 2014 - 2015. Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om förenklat förfarande i LOD. Enligt tilldelningsbeslut den 16 juli 2014 ska kontrakt tilldelas Agroenergi Neova Pellets AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Loarp Energi AB (Loarp) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om i en­ lighet med i förfrågningsunderlaget angivna poängberäkningsregler och att Loarp ska tilldelas uppdraget. Till grund för talan anförs i huvudsak föl­ jande. Enligt förfrågningsunderlaget skulle utvärdering ske utifrån pris och referenser. Vad avser pris anges "Anbudsgivaren kommer att bedömas utifrån Pris: 1= lägst poäng 5= högst poäng. Poäng fördelas linjärt. Nog­ grannhet 0.5 poäng, dvs halva poäng utdelas". Loarps anbud fick 1 00 % dvs 5,0. Närmsta konkurrent Neova fick 94 % dvs 4,7 poäng. I tilldel­ ningsbeslutet står att4,7 avrundas till 5,0 enligt förfrågningsunderlaget. Enligt förfrågningsunderlaget ska dock halva poäng utdelas och4,7 borde avrundas till 4,5. Slutresultatet skulle då ha blivit att Loarp hade fått totalt 32,5 poäng och Neova 31,5 poäng. Loarp bör därför vinna upphandlingen. Det kan även påpekas att Aktiebolaget Sjöbohem tillämpat en för kort av­ talsspärr. Aktiebolaget Sjöbohem anser att upphandlingen bör avbrytas och göras om och anför i huvudsak följande. Aktiebolaget Sjöbohem har konstaterat att det finns ett antal brister i utvärderingskriterierna. Kriterierna är inte tyd­ liga och det finns möjlighet till tolkningar. Det faktum att Loarp gör en annan tolkning av avrundning för delkriterium 1 pekar på detta. När Aktie- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 8402-14 bolaget Sjöbohem granskat delkriterium 2 har det konstateras att det inte framgår på något sätt hur poängen tilldelas för tre av poängnivåerna. Det saknas transparens i utvärderingskriterierna. Att ingen klagat på detta för­ ändrar inte detta faktum. Loarp genmäler i yttrande bl.a. följande. Loarp anser att det inte föreligger några oklarheter i förfrågningsunderlaget. Det finns inget tolkningsut­ rymme för om 4,7 bör avrundas till 4,5 eller 5,0. Ingen leverantör har hel­ ler klagat på tranparensen i upphandlingen. Det föreligger inga legitima skäl för Aktiebolaget Sjöbohem att avbryta upphandlingen. Loarp har inte klagat på poängsättningen avseende referenser, utan denna har accepterats. Bränslepelletsmarknaden kännetecknas av hård priskonkurrens. Loarps prisstrategi är nu känd för övriga leverantörer. Om upphandlingen görs om tvingas Loarp att bjuda under sitt eget pris som redan "vunnit" upphand­ lingen. Detta med ekonomisk skada till följd. Aktiebolaget Sjöbohem har inte redogjort för hur man genomfört poängberäkningen. Det är ovisst om man beräknat poäng enligt egna kriterier eller har gjort ett avrundningsfel i strid med förfrågningsunderlaget. Om det finns anledning att tvivla på huruvida avrundningen gjorts korrekt matematiskt eller inte bör förvalt­ ningsrätten begära ett separat skriftligt expertutlåtande avseende den ma­ tamatiska sakfrågan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8402-14 !MALMÖ Avdelning 1 Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de omständigheter som parterna tar upp. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I det tillämpade förfrågningsunderlaget anges under punkten Prövning av anbudsgivare följande. Anbudsgivare kommer att bedömas utifrån: Delkriterier vikt 1. Pris 5 2. Kvalitet/referenser 3 1-3 Pris: 1="lägst poäng" 5= "högst poäng". Poäng fördelas linjärt. Noggrann­ het 0,5 poäng, dvs halva poäng utdelas. Kvalitet/referenser: 1="lägst poäng" 3 = "högst poäng'' Konkretisering av utvärderingskriterierna ovan enligt bilaga A. I bilagan A till förfrågningsunderlaget anges följande. DELKRITERIE 1 Pris max 5 poäng Linje som kommer att tillämpas Lägst pris =5 poäng Sjunkandelinjärpoängsättningtillmin3 poäng. DELKRITERIE2 Kvalitet och referenser max 3 poäng Linje som kommer att tillämpas: Hög kvalite på tidigare utförda leveranser åt beställaren alternativt goda referenser likadana leveranser åt andra beställare. =3 poäng poäng 3-5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 8402-14 Inga inlämnade referenser eller som tidigate inte gjort leveranser åt AB Sjöbohem medför poängsättning med 1 poäng. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet kan utläsas att Agroenergi Neova Pellets AB har erhållit 4,7 poäng för pris, vilket har avrundats till 5,0 poäng och därefter viktats fem gånger till totalt25 poäng. Även Loarp, som offererat lägst pris i upphandlingen, har erhållit totalt 25 poäng för pris. För kvalitet/referenser har Agroenergi Neova Pellets AB erhållit 9 poäng och Loarp 7,5. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis framhåller förvaltningsrätten att prövningen i målet inte om­ fattar frågan om Aktiebolaget Sjöbohem har rätt att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten har att pröva om ett ingripande ska ske enligt LOU på så sätt att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan den rät­ tats, varvid förvaltningsrätten till grund för sin prövning ska lägga de om­ ständigheter som parterna åberopar. Loarp gör gällande att Aktiebolaget Sjöbohem brutit mot LOU genom att i anbudsutvärderingen avvika från förfrågningsunderlaget och avrunda Agroenergi Neova Pellets AB:s 4,7 poäng för pris till 5,0 . Loarp yrkar att den åberopade bristen i upphandlingen ska leda till att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om i enlighet med i förfråg­ ningsunderlaget angivna poängberäkningsregler och att Loarp ska tilldelas uppdraget. Aktiebolaget Sjöbohem anser å sin sida att det av Loarps talan framgår att utvärderingskriterierna har kunnat tolkas på olika sätt. Aktiebolaget Sjöbo­ hem anser därför att upphandlingen ska göras om med hänvisning till att utvärderingskriterierna brister i transparens. Visserligen hävdar Loarp att Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8402-14 I MALMÖ Avdelning 1 det inte föreligger några oklarheter i förfrågningsunderlaget och att grund saknas för att göra om upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar i detta avseende att, om förutsättningar för att bifalla en ansökan om ingri­ pande enligt LOU föreligger, det är förvaltningsrätten som väljer om ett ingripande ska ske genom att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse vidtagits eller om den ska göras om. Förvaltningsrätten är alltså inte bunden av hur sökandens yrkande har utformats (set.ex. RÅ 2005 ref.47 och 2012 ref. 2). Förvaltningsrätten saknar dock möjlighet att, såsom Loarp yrkar, förordna att Loarp ska tilldelas uppdraget. För att konkurrensen ska vara på lika villkor i en upphandling krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leveran­ törer kan tolka informationen på samma sätt. I det av Aktiebolaget Sjöbohem tillämpade förfrågningsunderlaget lämnas ingen annan information angående hur utvärdering av kriteriet pris ska göras än att 1="lägst poäng" 5= "högst poäng". Poäng fördelas linjärt. Noggrannhet 0,5 poäng, dvs halva poäng utdelat samt att poäng sätts från 3-5. Av förfrågningsunderlaget kan således inte utläsas på vilket sätt och i vil­ ket skede i beräkningen en eventuell avrundning av erhållen poäng ska göras. Aktiebolaget Sjöbohem kan därmed visserligen inte anses ha haft stöd i förfrågningsunderlaget för att avrunda Agroenergi Neova Pellets AB:s poäng på sätt som skett. Dock vinner inte heller Loarps åsikter om hur utvärderingen ska genomföras tillräckligt stöd i förfrågningsunderlaget. Såsom anförts av Aktiebolaget Sjöbohem har förfrågningsunderlaget gett utrymme för olika tolkningar och har därför inte varit tillräckligt tydligt för att uppfylla kravet på transparens. Genom att tillämpa ett bristfälligt för­ frågningsunderlag har Aktiebolaget Sjöbohem i det aktuella upphandlings- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8402-14 I MALMÖ Avdelning I förfarandet brutit mot bestämmelserna i LOU. Då Loarp till följd därav kan ha lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund :för ingripande mot upphandlingen. Eftersom konstaterade brister också är att hänföra till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Madeleine Westberg / Lena Palmer har föredragit målet. Q\clCC.-c� w� Il,. .• .lf...,), .t:1!� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotntnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del avbeslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamtnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnwnme.r till klagandens arbetsplats ska också anges s amt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifte.t: har lämnats tidigare i målet - och om de fottfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnwnrner till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kamtruU:tätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer sa.nit dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dotn eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fötvaltningsrätten. 1. 2. 3 . 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det ä r av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens b eslut fast. D et är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer WWW-domstol se