FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-09-02 Meddelad i Falun Mål nr 3374-11 Enhet 2 Sida 1 (5) I FALUN Mattias Håkansson Föredragande DokJd 38549 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 Helmark Fastighet KB, 916525-1068 Hyltevägen 25 285 .32 Markaryd MOTPART Sandvikens kommun 811 80 Sandviken SAKEN "' u..i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att Sandvikens kommuns upphandling avse­ ende "Mobil förskola" med ärendenummer IE2011/37 ska göras om. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 10 augusti 2011. 'KöNKURRENSVERr(ETl SÖKANDE 0 5 I I Aktbil 2'11J _((()_ Avd Dnr Doss 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3374-11 Enhet 2 I FALUN BAKGRUND Sandvikens kommun (i det följande Kommunen) genomför en upphandling avseende "Mobil förskola" med ärendenummer IE201l/37. I upphand­ lingsföreskriftema anges att upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande och att anbud ska vara Inköpskontoret tillhanda senast den 10 augusti 2011. YRKANDEN M.M. Helmark Fastighet KB (i det följande Bolaget) begär överprövning och anför följande. (1) Tidsrymden 18 månader och kravet på minst 3 referen­ ser, sammantaget med volymen på marknaden för mobil förskola, innebär att konkurrensutsättning inte kan ske. Detta eftersom det endast finns en anbudsgivare på den svenska marknaden som kan uppfylla kraven. Mark­ naden för denna typ av buss är mycket liten och hittills har de flesta bus­ sarna levererats av samma leverantör. Därtill kommer kravet under punk­ ten A 1 i Kravspecifikationen att utförandet ska motsvara "de i marknaden vanligast förekommande förskolebussarna". Därmed är det helt utsiktslöst för fler än en aktör att uppfylla kravet på referenser. Kommunen bryter därför mot den grundläggande principen om att utnyt\ja konkurrensen på marknaden. (2) Det är inte naturligt att ställa krav på att utbildning i peda­ gogik ska ingå. Detta utesluter i stort sett alla aktiva företag utom ett. Kra­ vet på 3 referenser kan inte uppfyllas av någon annan leverantör. Därmed utgör det ett åsidosättande av konkun-ensutsättningen. Utbildning i mobil pedagogik bör upphandlas separat från fordonet. (3) Kommunen har angett att utvärderingen kommer att ske inte bara mot i förfrågningsunderlaget angivna kriterier utan även vid eventuella sammanträden, vid eventuella besök hos anbudsgivare, vid eventuella besök hos lämnade referenser och efter eventuell förhandling med anbudsgivama. Denna skrivning strider mot principen om ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Upphandling­ en brister därför i transparens och förutsebarhet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 3 74-11 I FALUN Enhet 2 Kommunen motsätter sig Bolagets ansökan och anför föUande. (1) Upp­ handlingen har publicerats via TED och vänder sig därför till hela EU­ marknaden. Att begära 3 referenser är rimligt då objektet för upphandling­ en är mobil förskola där Kommunen måste kunna garantera barnens säker­ het och förskolans funktionalitet. (2) Enligt kravspecifikationen finns inga krav på genomförda utbildningar i mobil pedagogik. Däremot erhålls full poäng vid utvärderingen för momentet utbildning när anbudsgivaren kan erbjuda utbildning i mobil pedagogik. Anbudsgivare som endast erbjuder utbildning i handhavandet av fordon blir inte utesluten, men erhåller inte full poäng avseende utbildning. (3) Bolaget har angett att utvärderingen inte kommer att ske mot i anbudet angivna kriterier. Formuleringen i punk­ ten 7.2. är otydlig och kan tolkas som Bolaget angett. Kommunen kommer därför att skicka en komplettering till samtliga anbudsgivare. Anbudstiden har förlängts till den 23 augusti 2011 för att upphandlingen ska kunna genomföras på ett korrekt sätt. Den 17 augusti 2011 har Kommunen gett in en handling benämnd "Frågor och svar samt förtydliganden i upphandling av mobil förskola, dnr IE2011/37". Enligt Kommunen har denna skickats ut till anbudsgivama den 16 augusti 2.011. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den parten som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har dänned att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfö1i att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 5 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3374-11 ! FALUN Enhet 2 leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ käm1ande och prop01iionalitet (1 kap. 9 § LOU). Vad gäller kravet på referenser har Bolaget hävdat att tidsrymden och anta­ let referenser, sammantaget med volymen på marknaden, innebär att en konkuITensutsättning inte kan ske. Detta förstärks enligt Bolaget genom kravet på ati utförandet ska motsvara de i marknaden vanligast förekom­ mande förskolebussarna. Vidare har Bolaget anfört att utbildning i mobil pedagogik bör upphandlas separat från fordonet. Enligt Bolaget gynnar kraven en av anbudsgivama på ett sätt som strider mot principen om att utnyttja konkuITensen på marknaden. En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma förfrågningsunder­ laget inför en upphandling. Förfrågningsunderlaget måste emellertid stå i överensstämmelse med LOU och de unionsrättsliga principer som ligger till grund för upphandlingslagstiftningen. Enligt förvaltningsrätten har Bo­ laget inte visat att de aktuella kraven im1ebär ett otillbörligt gynnande av en presumtiv anbudsgivare eller att Bolaget på ett otillbörligt sätt missgynnas av kraven. Bolaget har därmed inte heller visat att det till följd av hur kra­ ven är utformade riskerar att lida skada. Bolaget har även gjort gällande att punkten 7.2 "Utvärdering" brister i transparens och förutsebarhet. I en handling benämnd "Frågor och svar samt fö1iydliganden i upphandling av mobil förskola, dnr IE2011/37" har Kommunen lämnat förtydliganden avseende hur utvärderingen ska ske. Efter lämnat fö1iydligande framgår att utvärderingen ska ske mot i förfrågningsunderlaget angivna kriterier samt att eventuell förhandling med anbudsgivarna kan komma att ske då LOU tillåter detta. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3374-11 Enhet 2 I FALUN Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget anges att upphandlingen sker genom öppet förfarande enligt LOU (punkten 2.0). Vid öppet förfarande är det inte tillåtet att, i1man en vinnande leverantör utsetts, förhandla med anbudsgivama. Ett förfarande som en upphandlande myn­ dighet har valt att använda och som am1onserats ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen (jfr EU-domstolen i rättsfallet C-87/94 Kom­ missionen mot Belgien). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget brister i transparens och förutsebarhet på ett sådant sätt att anbudsgivama saknar tillräcklig möjlighet att förutse vad som kommer att ligga till grund för anbudsutvärderingen. Bristen får anses in­ nebära en sådan risk för skada för Bolaget att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom bristen i upphandlingsförfarandet är hänförlig till det konku1Tensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om (jfr RÅ 2005 ref. 47). HUR}\iA·, ··vR� ,A.. GAR, se bilaga (Dv 3 1 09/lc LOU). /l '/ I Karin Forslund Johansson rådman ( 111�