KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM 2013-01-23 Meddelad i Stockholm Sida 1 (12) Mål nr 4691-12 KLAGANDE Attendo Care AB, 556148-5169 Ombud: Advokaterna Tomas Kjellgren och Sven Waxenbäck, jur.kand. Daniel Björklund och jur.kand. Viveka Heimer Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Stockholms stad Serviceförvaltningen VO, Upphandling Box 7005 Ombud: Stadsadvokat Eva Ahlholm Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 15 juni 2012 i mål nr 5362-12, se bilaga A Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver, med ändring av förvaltningsrättens dom, Stockholms stads beslut att avbryta den offentliga upphandlingen. 121 07 Stockholm ,--=-:--;:-_---:-::-=�/;:__ -� ----,------ �_,,,3 / l 0 -1-. lfi',_ SAKEN . Dnr - ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dok.Id 260227 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 0�/�· KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 4691-12 BAKGRUND Serviceförvaltningen har för Stockholms stads (Staden) räkning genomfört en upphandling benämnd Centralupphandling vård- och omsorgsboenden 2011. Den förenklade upphandlingen omfattar boenden inom flera olika stadsdelsnämnder. Flera delar i förfrågningsunderlaget är gemensamma för alla boenden, såsom kvalificeringsdel och större delen av kravspecifika­ tionen. Utvärderingsdelen är separat för vart och ett av de boenden som anbudsgivaren väljer att lämna anbud på. Olika tilldelningsbeslut skulle komma att meddelas för vart och ett av boendena. I beslut den26 oktober 2011 tilldelades Attendo Care AB (Attendo) uppdraget att svara för driften vid Katarinagårdens vård- och omsorgsboende. I stället för att teckna avtal med Attendo avseende detta boende beslutade kommunstyrelsen den22 februari2012 att avbryta den ifrågavarande upphandlingen. Skälen för avbrytandet angavs vara följande. Efter utvärdering och tilldelningsbeslut för Katarinagården har det visats att förtroendebrist utgör ett kvarstående hinder. Förtroendebristen med anledning av vad som förevarit vid drift av Vintertullen är av sådan art inom förvaltningsområdet, att det för närvarande inte står klart att Staden kan uppfylla sitt ansvar för tillgodoseende av äldres och anhörigas trygghet, vid fullföljandet av upphandlingen av Katarinagården. Attendo ansökte om överprövning av Stadens beslut att avbryta upphandlingen och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras. Genom den överklagade domen beslutade förvaltningsrätten att avslå ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Attendo Attendo yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ogiltigförklarar Stadens beslut att avbryta upphandlingen avseende KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 3 Mål nr 4691-12 Katarinagården. Till stöd för sitt yrkande anför Attendo sammanfattningsvis följande. Förvaltningsrätten har gjort en felaktig rättslig bedömning av huruvida Staden haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och om Staden genom avbrytandet har brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och transparens, och därmed även mot 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Staden har ostridigt, redan innan upphandlingen påbörjades, känt till de omständigheter som påstås ligga bakom den oro som i sin tur påstås vara grund för avbrytandebeslutet. Staden har inom ramen för samma centralupphandling valt att ingå nytt avtal med Attendo såväl avseende Solbackens vård- och omsorgsboende vid Kungsholmens stadsdelsförvaltning som Vasens vård- och omsorgsboende inom Norrmalms stadsdelsnämnd. Avtal ingicks den 14 december 2011 respektive den 19 december 2011. Av EU-domstolens praxis följer att en upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en pågående upphandling är skyldig att beakta de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna vid avbrytandet (EU­ domstolens dom C-92/00 HI, se särskilt p. 47). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt (RÅ 2009 ref. 43). Den nu aktuella grunden för avbrytande, dvs. en ej närmare definierad "lokal oro", får enligt Attendos förmenande anses utgöra ett skolboksexempel på ett godtyckligt avbrytande. Staden har hänvisat till en karnmarrättsdom i vilken domstolen anger att det föreligger ett stort utrymme för skönsmässiga bedöim1ingar när det gäller avbrytande av upphandlingar. Vad kammarrätten m�nar med detta framstår inte som klart. Det bör dock framhållas att såväl EU-rättslig som nationell reglering och KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida4 Mål m4691-12 därtill hörande praxis inte godkänner godtyckliga avbrytandebeslut. Det kan därför inte komma i fråga, att som Staden synes framhålla, en grund för avbrytande kan vara helt skönsmässig och därmed även godtycklig till sin natur. Med en sådan ordning skulle av lättförståeliga skäl allt rättsskydd för leverantörer upphöra i nu aktuella situationer. Det är i målet ostridigt att de brister vid Vintertullen som sägs vara grunden för den påstådda förtroendebrist som uppkommit för Attendo har åtgärdats genom förbättringsåtgärder av bolaget under hösten 2011. Parterna är således överens om att det vid tidpunkten för avbrytandebeslutet, dvs. i februari 2012, inte fanns någon faktisk omständighet som ger stöd åt det som sägs utgöra grunden för avbrytandebeslutet. Staden anser att närhetsprincipen och äldres vilja att bo nära anhöriga och i sin invanda miljö är bakgrunden till att en geografiskt betingad oro kan uppstå och att detta utgör skäl för att avbryta upphandlingen avseende Katarinagården. Attendo har därepiot ostridigt fortsatt förtroende hos Staden för den framtida driften av vård- och omsorgsboenden i andra stadsdelar där Attendo, inom ramen för Stadens centralupphandling, tilldelats kontrakt. Eftersom Attendo har tilldelats kontrakt avseende dessa andra vård- och omsorgsboenden kan i vart fall den lokala oron inte anses vara så omfattande att den kan sträcka sig till Norrmalms eller Kungsholmens stadsdelsnämnder, där Vasens respektive Solbackens vård- och omsorgsboende är belägna. Däremot är det mycket oklart om den lokala oron kan anses omringa angränsande områden till Södermalm eller om den lokala oron är begränsad till några kvarter kring Vintertullen och Katarinagården. Det kan inte anses sakligt motiverat att avbryta en upphandling på grund av en lokal oro begränsad till ett geografiskt område som varken leverantör eller beställare kan konkretisera och därmed förutse i upphandlingsprocessen. I detta ligger även att.det inte kan anses vara förenligt med de grundläggande EU-rättsliga principerna, däribland särskilt likabehandlingsprincipen, att avbryta en upphandling på så sätt som skett avseende Katarinagården. I' KAMMARRÄTTEN DOM Sida5 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 4691-12 Som grund för att inte tilldela Attendo kontrakt avseende Katarinagården har Staden vidare angett att det finns en anhörig som med anledning av bolagets drift av Vintertullen flyttat en brukare till Katarinagården. Den anhörige har sedan reagerat med oro när Attendo tilldelades ansvaret för driften av Katarinagården. Det säger sig självt att det inte kan anses vara proportionerligt att avbryta upphandlingen och frånta Attendo chansen att erbjuda sina vårdtjänster på grund av skyddsintresset för en anhörig som reagerat på ett oroligt sätt på grund av brister på ett annat vårdboende, brister som dessutom blivit åtgärdade av bolaget. Upphandlingslag­ stiftningens skyddsintresse för leverantorer väger tyngre i detta fall. Enligt Staden finns det även andra anhöriga som har uttryckt en oro för Attendos övertagande av verksamheten vid Katarinagården. Skälen för oron uppges vara brister vid Vintertullen. Under november 2011 har det enligt uppgift från Staden inkommit skriftliga klagomål och synpunkter från nio olika personer avseende Attendos drift av Vintertullen, varav vissa presenterat sig som anhöriga. Med tanke på Vintertullens stora antal lägenheter och vårdplatser är inte andelen klagomål onormalt hög även om Attendo självfallet alltid har som målsättning att uppnå högsta möjliga kundnöjdhet. Inte heller skyddsintresset för denna förhållandevis lilla grupp av anhöriga kan enligt Attendo anses vara proportionerligt iförhållande till den förlust som avbrytandet av upphandlingen innebär för bolagets verksamhet. I detta sammanhang betonas att de personer som fick störst utrymme i media när det riktades kritik mot Attendo och Vintertullen hade haft sina närstående på Vintertullen för många år sedan. Härtill kommer att eftersom inga flyttningar mellan verksamheter sker utan beslut från Staden så vet Staden alltid vem som flyttar och sannolikt även skälen härför. Staden har således haft all möjlighet att i förfrågningsunderlaget uppställa de kvalificeringskrav och utvärderingskriterier som Staden ansett vara nödvändiga för upphandlingen och inte släpa med en sådan förstärkt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 6 Mål nr 4691-12 kravnivå tills efter tilldelningen av kontrakt och därmed orsaka Attendo onödiga kostnader i upphandlingen. Utöver oron hos anhöriga till brukare på Vintertullen är det Stadens uppfattning att en påstådd oro hos den breda "allmänheten" inom Södermalms stadsdelsförvaltning utgör saklig grund att avbryta upphandlingen. Till stöd för denna uppfattning hänvisar Staden bl.a. till att ordföranden i stadsdelsnämnden uttalat att ''många hade hört av sig". Staden har inte inom ramen för överprövningsprocessen redogjort närmare för om och på vilket sätt allmänhetens oro skulle vara välmotiverad på sådant sätt att detta utgör ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. För det fall att sådana godtyckliga skäl skulle anses utgöra sakligt godtagbara skäl för avbrytande av en upphandling, blir konsekvensen att det uppstår en omfattande rättsosäkerhet vid offentlig upphandling, vilket inte vore förenligt med den grundläggande principen om transparens. Härtill bör tilläggas att om Staden haft för avsikt att agera inom så omfattande ramar vid sitt ställningstagande att avbryta upphandlingen borde Staden rimligtvis ha upplyst om detta i förfrågningsunderlaget så att presumtiva leverantörer åtminstone fått möjlighet att inför risken för en sådan godtycklig bedömning välja att avstå från att nedlägga några anbudskostnader. Staden är dock sannolikt mycket medveten om att tydlighet i detta avseende skulle skrämma bort leverantörer och därmed minska konkurrenstrycket i upphandlingen, varför angiven grund nu i stället "drogs fram" först när det stod klart att, utifrån Stadens perspektiv, "fel" anbudsgivare vunnit kontraktet. Staden Staden bestrider Attendos yrkande. Till stöd för bestridandet anför Staden sammanfattningsvis följande. Förvaltningsrätten har gjort en ingående och riktig bedömning. Beslutet att avbryta förhandlingen är i enlighet med gällande rättspraxis och står inte i strid med gällande lagstiftning eller KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 7 Mål m 4691-12 grundläggande EU-rättsliga principer och har heller inte fattats utan godtagbara, objektiva och sakliga skäl. I förfrågningsunderlagets utvärderingsdel anges bl.a. att poäng erhålls utifrån de mervärden som görs troligt genom beskrivningar och åtaganden och som stöds genom referenser och den bemanningsplan som ingivits. Detta innebär att erfarenheter från tidigare uppdrag i och för sig påverkat bedömningen i upphandlingens utvärderingsdel, som avser mervärdet i den i anbudet erbjudna kvaliteten. I förfrågningsunderlagets utvärderingsdel framgår att det är olika aspekter av kvalitet i den i anbudet erbjudna tjänsten som utvärderas. Mot denna bakgrund anser Staden inte att de omständigheter som föranlett avbrytandebeslutet i och för sig skulle vara sådant som i en upphandling endast rör kvalificeringsdelen. De omständigheter som lett till beslutet att avbryta upphandlingen rör piöjlighetema att vid utförande av driften tillhandahålla den erforderliga kvaliteten i form av inte minst trygghet för de boende. Likabehandlingsprincipen utgör inte hinder för det nu aktuella beslutet eftersom omständigheterna skiljer sig mellan Katarinagården och de övriga boenden som också upphandlats. Den avgörande skillnaden består i den oro som tilldelningsbeslutet avseende Katarinagården föranlett. Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 26 mars 2012 konstaterat att upphandlande myndigheter enligt EU-praxis har ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller avbrytande av upphandlingar. I den etablerade praxisen finns det inte heller något undantag avseende vissa skäl för avbrytande. Det är tydligt att praxis innebär att rätten att avbryta en upphandling ska prövas utifrån om det i varje enskilt fall finns sakliga och godtagbara skäl, som inte behöver vara tungt vägande samt utifrån om beslutet varit i strid med de grundläggande principerna. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 8 Mål nr4691-12 Det förelåg brister vid Vintertullen när Attendo ansvarade för driften. Trots att dessa brister åtgärdades av Attendo före avtalstidens upphörande, så har detta lett till det bristande förtroende som visat sig efter tilldelningsbeslutet. Mot bakgrund härav måste frågan inskränkas till om dessa omständigheter utgjort godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och att utreda om det finns mer ändamålsenliga former för drift av vård- och omsorgsboenden. Särskild hänsyn måste tas till närhetsprincipen och att många vill bo i vård­ och omsorgsboende som finns nära det tidigare hemmet. Detta förklarar att oron som föranletts av förhållandena vid Vintertullen riktats mot den framtida driften av Katarinagården och inte andra vård- och omsorgsboenden. Dessa omständigheter utgör godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Staden har inte på annat sätt kunnat ta sitt ansvar för att i enlighet med socialtjänstlagen (2001:453) och hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) ta hänsyn till brukarna och de boendes och anhörigas behov och rätt till trygghet. När det gäller B-tjänster inom obligatorisk verksamhet, som socialtjänsten är för kommunen, måste det beaktas att kommunen har att följa en rad krav som uppställs i speciallagstiftningen. Staden delar inte Attendos inställning att sådana skyddsintressen måste stå tillbaka för syftet med den upphandlingsrättsliga lagstiftningen. Denna speciallagstiftning och detta ansvar måste kunna vägas in i bedömningen om det föreligger godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. Det rör sig inte bara om en "allmän opinionsbildning", som Attendo talar om, utan faktiskt om en konkret oro från kommunmedlemmar, som i första hand kan komma söka plats på boenden inom stadsdelen eller som har anhöriga där. Hänsynstagande till dessa enskildas eller anhörigas oro, som orsakats av tidigare brister vid Vintertullen, utgör godtagbara skäl för beslutet att avbryta upphandlingen. Det är socialtjänsten som svarar för att KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 9 Mål nr 4691-12 ge äldre insats där dessa upplever trygghet och det är också socialtjänstens ansvar att samverka och ta hänsyn till enskildas vilja. Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet förfogar över beslut att påbörja och avsluta en upphandling. Detta förhållande vinner stöd i praxis, se RÅ 2009 ref. 43. Vidare framgår av praxis att avbrytandebeslut kan fattas även efter tilldelningsbeslut. Vad gäller proportionalitetsprincipen, så har det inte funnits något sätt att tilldela bolaget uppdraget och samtidigt säkerställa att Staden uppfyller sitt ansvar. Om bedömningen avseende proportionalitetsprincipen ska knytas till ett boendes storlek, så ska det göras till Katarinagården som har 55 lägenheter. Det avgörande i denna del är dock att den oro som uppstått efter tilldelningsbeslμtet har inneburit att det inte har funnits något sätt för Staden att fullfölja upphandlingen och samtidigt uppnå ansvarstagande beträffande enskildas önskemål och säkerställande av enskildas trygghet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (prop. 2006/07:128 s.156). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI (REG 2002 s. I-5553). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM •sida 10 Mål nr 4691-12 Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. C-92/00, HI (REG 2002 s. 1-5553), RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens Gfr C-27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. 1-5697) och RÅ 2008 ref. 35), att en upphandlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlighet att välja det bästa anbudet Gfr C-244/02, Kauppatalo Hansel (REG 2003, s. 1-12139) och för dyra anbud Gfr RÅ 2009 ref. 43). I målet är ostridigt att det förelåg brister vid Vintertullens omsorgsboende när Attendo ansvarade för driften, att Staden har känt till bristerna vid Vintertullens omsorgsboende innan upphandlingen påbörjades samt att bristerna vid Vintertullens omsorgsboende till största delen var åtgärdade under hösten 2011. Förutsättningarna för en upphandling kan till följd av oförutsedda händelser komma att ändras under upphandlingens gång och det skulle, beroende på händelsernas art, kunna utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling. I det nu aktuella fallet har Staden dock redan innan upphandlingen påbörjades känt till missförhållandena vid Vintertullen men ändå beslutat att tilldela Attendo uppdraget att svara för driften vid Katarinagården. Staden KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 11 Mål nr 4691-12 har även i samma centralupphandling slutit avtal med Attendo avseende driften av andra omsorgsboenden i Stockholm. Dessa omständigheter talar emot att Stadens förtroende för Attendo varit så lågt att detta i sig skulle utgöra skäl att avbryta upphandlingen av driften av Katarinagården. Fråga uppkommer då om en sådan lokal oro som åberopats kan anses utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling. Av utredningen i målet framgår att den lokala oron bestått i att ett antal personer har kontaktat Staden med anledning av att Attendo tilldelats driften av Katarinagården och uttryckt sin oro över detta. Staden har även invänt att den i enlighet med socialtjänstlagen och hälso- och sjukvårdslagen ska ta hänsyn till brukarna, de boendes och anhörigas behov och rätt till trygghet. Kammarrätten finner att även detta skäl motsägs av Stadens agerande i övrigt som redogjorts för ovan. Kammarrätten ifrågasätter inte att påtryckningar från allmänheten och den lokala oron utgjorde en olägenhet för Staden men finner det inte vara ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling. Sådana i sammanhanget ovidkommande hänsyn riskerar att skapa en osäkerhet för anbudsgivarna och på ett negativt sätt påverka förutsägbarheten i upphandlingsförfarandet. Sammanfattningsvis finner kammarrätten att Staden inte har förmått visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Attendos ansökan om överprövning ska därför bifallas och Stadens beslut att avbryta upphandlingen upphävas. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 12 Mål m4691-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). /Jh.,li Catharina Lindqvi t emik kammarrättsråd kamm ordförande tf assessor Bodil Fransen föredragande �a�c U1J'h FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM A11männa avdelningen SÖKANDE DOM 2012-06-15 Meddelad i Stockholm ölL-AG1A A Mål nr 5362-12 Enhet 13 Sida 1·(9) Attendo Care AB, 556148-5169 Ombud:. Advokaterna Tomas Kjellgren och Sven Waxenbäck, jur.kand. Daniel Björklund ochjur.kand. Viveka Heirner Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Stockholms stad Serviceförvaltningen VO, Upphandling Box 7005 121 07 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om oJfentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 233730 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5362-12 I STOCKEOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Serviceförvaltningen har för Stockholms stads räkning genomfört Central­ upphandling av vård-. och omsorgsboenden 2011 (125-366/2011). Den för­ enklade upphandlingen omfattar boenden inom flera olika stadsdelsför­ valtningar. Förfrågoingsunderlaget består av en generell del och en specifik del för varje boende och tilldebringsbeslut har fattats för vart och ett av boendena. I beslut den 26 oktober 2011 tilldelades Attendo Care AB verk­ samhetsdri:ften vid Katarinagårdens vård- och omsorgsboende. På grund av överprövningar tecknades avtal först i mitten av december för samtliga boenden utom de två som kommunstyrelsen beslutade att avbryta den 22 februari 2012, .Attendo Care AB och Carema Care AB, och som med­ delandes bolagen den 1 mars 2012. Föjl ande motivering lämnades avse­ ende Katarinagården. "Staden ans�arar enligt hälso- och sjukvårdslagen 'och socialtjänstla­ genför att cl_en vård- och omsorg som äldrefår i vård- och omsorgs- . boende är av god kvalitet. För att detta ska uppfyllas°genomförs upp- handling av entreprenörerför driften av vård- och omsorgsboenden som en ren kvalitetsupphandling tillfastpris och det ställs iförfråg­ ningsunderlag och avtal höga krav på kvalitet. När. det gäller äldres rätt attfå insats av god kvalitet är_ brukares och anhörigas trygghet av avgöran_de betydelse. Uppfyllande av ställda krav samt värdegrunds­ arbete är av grundläggande viktför att detta ska kunna uppnås. Efter utvärdering och tilldelningsbeslut avseende driften av Katarinagår­ den harframkommit attförtroendebristenför vinnande anbudsgivare utgör ett kvarstående hinder inomförvaltningsområdet. Förtroendebristen, med anledningavvadsomförevaritviddriftenavannatvård-ochomsorgsbo­ ende (Vintertullen) inom samma område, är av sådan art att detför närva­ rande inte står klart att_staden kan uppfylla sitt ansvarför tillgodoseende av äldres och anhörigas trygghet vidfullfölfande av upphandlingen av Katarinagården. När avtal därför inte kan träffas avseende Katarinagården avbryts upp­ handlingenför att möjliggöra att boendet omfattas av eventuell ny upp­ handlings/orm som är under utredning. " . :·· ·.- . Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 53 62-12 Allmänna avdelningt;n Motiveringen är direkt citerad från Stockholms stads PM 2012:23 under rubriken C�ntralupphandfuig av vård- och om.sorgsboenden (s. 32) och där anges efter ett inledande stycke även följande. "Kommunstyrelsenföreslås besluta om att avbryta upphandlingen avse­ ende Axgårdens och Katarinagårdens vård- och omsorgsboenden. Anled- ningen tiltdetta är deförhållanden som låg till grundför beslutet att häva avtaletpå Koppargårdens vård-och omsorgsboende samt beslutet om att inteförlänga avtaletpå Vintertullens vård- och omsorgsboende. " YRKANDEN M.M. Attendo Care AB (Attendo eller bolaget) ansöker om ogiltigförklaring av avbrytandebeslutet och anför bl.a. följande. Kommunen har avbrutit upp­ handlingen utan sakligt godtagbara skäl och har därmed brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna om upphandling och mot 1 kap. . 9 § LOU. Attendo har lidit eller riskerar i vart fall att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt. LOU medger inte att upphandlande myndighet gör skönsmässiga bedömningar eller agerar godtyckligt i något skede av en upphandling och en grundläggande förutsättning vid ett avbrytande av en upphandling är att beslutet vilar på så kallade sakligt godtagbara skäl (se RÅ 2009 ref. 43). _Kommunen har inte ifrågasatt att Attendo fullt ut uppnår de kvalificeringskrav som uppställs. Trots det kan konstateras att skälen för att avbryta upphandlingen, dvs. bristande förtroende för Atten:do, rör just sådana allmänna kvalificeringskrav som redan prövats. Kommunen har h e l t e nk e l t " d e fa c t o " b a k v ä g e n " d i s k v a l i fi c e r a t A t 1: e n d o s an b u d g e n o m a tt åberopa nya, inte tillåtna kvalificeringskrav till stöd för beslutet om avbry­ tande. Det kan inte anses vara förenligt med de allm.änna principer som följer av LOU och då särskilt tran�parens- och likabehandlingsprinciperna. Avbrytandebeslutet vilar inte på sakligt godtagbara �käl. Om en upphand­ lande myndighet, med stöd av LOU, skulle anses kunna grunda ett avbry­ tandebeslut på omständighet�r kopplade till den allmänna förmågan och kapaciteten hos en leverantör som tilldelats kontrakt kan i vart fall inte I STOCKHOLM . Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 53 62-12 �änna avdelningen grund för sådan åtgärd föreligga i detta specifika fall av följande skäl. Det är inte förenligt med likabehandlingsprincipen att inom ramen för ett upp­ handlin.gsförfar�de försöka komma till rätta med eventuellt missnöje med _ gällande avtal eftersom detta missgynnar leverantören på ett otillåtet sätt i upphandlingsförfarandet. Vid bedömningen om det är befogat med upp­ handlingsrättsliga åtgärder måste hänsyn tas till ·att leverantören agerat när denne fått kännedom om den problematik som uppkommit och vidtagit erforderliga åtgärder. De brister som förekommit vid Vintertullen har ge� .. nom förbättrings�tgärder upphört under 2011. Vid tidpunkten för av�ry- tandebeslutet fanns inte någon faktisk omständighet som gav stöd för den oro som vissa anhöriga har uttryckt. Kretsen av oroliga anhörigl:!- och all­ mänheten är inte känd, påstådda synpunkter inte konkretiserade och om­ fattningen av missnöjet därm�d oklar. Om det skulle acceptera,s a� ett av­ brytandebeslut grunda_s på nu aktuella vaga omständigheter kan tillräcklig grund för avbrytande uppkomma i de flesta offentliga vårdupphandlingar. Vaga 'och·oemotsagda påståenden från en okänd grupp anhöriga kan inte vara tillräcklig grund för att avbryta upphandlingen. Bolaget har rankats som tvåa i upphandlingen av Vintertullen. Kommunen har, trots påstått missnöje med driften av Vintertullen, ansett Attendo vara en lämplig an­ budsgivare och dessutom senare tilldelat bolaget aktuellt kontrakt och har tilldelat och tecknat avtal med Attendo avseende driften av två andra vård­ och äldreboenden. Båda dessa boendena är större än Katarinagården. Mot den bakgrunden kan några sakligt godtagbara·skäl för avbrytande av upp­ handlingen med hänsyn till "förtroendebrist" inte anses föreligga. Stockholms stad (Staden) bestrider bifall till ansökan och anför bl. a. föl­ jande. Beslutet att avbryta upphandµngen står inte i strid med gällande lagstiftning eller de EU-rättsliga principerna. Staden har objektiva och sak­ liga skäl för att avbryta upphandlingen. Oro med anledning av problem avseende bolagets utförande av driften vid Vintertullens vård- och om­ sorgsboende ledde till att staden fann att det krävs en ny analys och utred- I STOCKHOLM ­ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5362- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ning om vilken form för utförande av äldreomsorg som bäst tillgodoser äldres behov. När det gäller frågan om skönsmässiga bedömningar vid av­ brytande av en upphandling, står det klart att -det finns ett sådant utrymme och det kan ses mot bakgrund av att en upphandlande myndighet inte ska tvingas köpa en tjänst när den på godtagbara skäl gör bedömningen att detta inty är möjligt. Så,väl unionsrättslig som svensk rättspraxis innebär att en upphandlande mynd1ghet har rätt att avbryta en upphandling utan att det finns tungt vägande skäl för beslutet oc� inte bara i undantagsfall. Staden har som en följd av problemen vid några entreprenader beslutat att inte genomföra någon entreprenadupphandling 2012 utan istället utreda alt�rna­ tiva former för utförande. Det bestrids att en upphandlande myndighet vid ett beslut att avbryta en upphandling inte kan ta hänsyn till omständigheter som rör l�verantörer eller anbud. Det bestrids också att beslutet att avbryta upphandlingen av Katarinagården skulle ha sin .grund i en önskan att lägga nya krav på bolaget. När det gäller bolagets ansvar som entreprenör· vid Vintertullen har �ietunder i stort sett hela avtalstiden påtalats behov av förbättringar och det är först vid Socialstyrelsens uppföljning hösten 2011 som tillsynsmyndigheten anser att driften �enomförs i huvudsak utan bris- ter. Stadsdelsnämnden har, efter ett tjänsteutlåtande från förvaltningen i april 201 1, beslutat att inte förlänga avtal avseende Attendos drift av Vintertullen. Det är int� de tidigare bristerna som primärt utgör skäl för beslutet att avbryta upphandlingen utan istället den oro som anhöriga och boende på Södermalm framfart med anledning av beslutet att tilldela bola­ get uppdraget att ansvara för driften avseende Katarinagården och som utgör de kvarstående konsekvenserna i form av förlorad tillit och därmed förutsättningar för trygghet. Att någon avsikt att missgynna eller diskvali­ ficera Attendo inte funnits är tydligt genom det faktum att staden fullföjl t .. och tecknat kontrakt med bolaget avseende två andra �oenden som bolaget vunnit -tjlldelning för vid samma tillfälle som tilldelning ayseende K.atari­ nagården. Beslutet att avbryta upphandlingen innebär inte att bolaget dis­ kvalificeras, utan beror på hinder utifrån kommunens ansvar enligt social- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5362-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tjänstlagen att fullfölja upphandlingen när det gäller driftsansvar för Kata­ �g�den. Mot bakgrund av socialtjänstlagens _bestämmelser om kommu­ nens ansvar för att äldreomsorgens msatser ska vara ·av god kvalitet, be­ stämmelserna om bi-ukarsamverkan och den enskildes självbestämmande anser staden att det med hänsyn till tidigare långvariga brister, de fram­ förda synpunkterna och oron samt det därigenom uppkomna behovet av att analysera driftsform.er finns objektiva och godtagbarå skäl för beslutet. att avbryta upphandlingen av drift av Katarinagården. Det är uppenbart att staden inte har. kunnat fullfölja upphandlingen och hävda att den samtidigt tar h/insyn till brukare och anhöriga. Det finns inget mindre ingripande alternativ än beslutet att avbryta upphandlingen som leder fram till att sta­ den kan uppfylla sina skyldigheter enligt �odal.tjänstlagen. DOMSKÄL Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighetinte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 Hl, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Den överprövning som ska gö�as f'ar inte begränsas till att endas� omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (punkt 64). Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). · En upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det.finns förutsättning­ .ar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad enligt vad som framgår av tidigare nämnd praxis. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Sida 7 --FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5362-12 EU-domstolen har uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hai:J.sel). Vidare får en upphandlande niyndighett ex inte begära in anbud endast for att klarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre pris­ nivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegränsande. Sak.iiga skäl för att avbryta en upphandling har ansetts finnas när förfrågningsunderlaget inte ansågs transparent och när anbudsgivare hade uppfattat skrivningar i för­ frågningsunderlaget på helt olika sätt. Förvaltning�rättens bedömning Staden har beslutat att tilldela Attendo driften av Katarinagården (26 akt 201 1) och har mer än fyra månader senare avbrutit upphandlingen (lmars2012} Upphandlande myndighet uttrycker i meddelandet om avbrytande av upp­ handlingen att det :finns en förtroendebrist som utgör ett kvarstående hinder för att Staden med säkerhet ska kunna fullgöra sina skyldigheter när det gäller vårdtagares och anhörigas trygghet. I yttranden utvecklar och ex­ emplifierar Staden de omständigheter som utgör grunden för förtroende­ bristen·och anger att den innefattar oro som framförts av anhör�ga, boende och allmänhet efter beslutet att tilldela Attendo kontrakt avseende dnften av Katarinagården. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte kan anses strida mot de grundläggande EU-.:rättsliga principerna, LOU eller förfrågningsun­ _ I STOCKHOLM Allmänna avdelningen derlaget att Staden inte i förfrågrringsunderlaget har angett vad som skulle .. kunna utgöra skäl för att avbryta upphandlingen. Att upphandlande myn- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5362-12 Allmänna avdelningen dighet i varje upphandling skulle tvingas binda upp sig gentemot omstän­ digheter som inte är kända är ett orimligt förhållningssätt. Ett anbud i en upphandling är en utfästelse om en framtida prestation och . dess kvalitet. Attendos utfästelse om erbjuden tjänst öch dess kvalitet avse­ ende den kommande driften av Katarinagården har accepterats- av Staden, bolaget har utvärderats och också vunnit upphandlingen. Ett avbrytandebe­ s l u t k a n b a s e r a s p å v i t t s ki l d a fö r h å l l a n d e n o c h fö lj akt l i g e n o c k s å h är r ö r a från kännedom om faktiskt genomförda uppdrag. Stadens beslut att avbryta upphandlingen avseende Katarinagården kan inte anses inrymma ett nytt, otillåtet kvali:fi.ceringskrav. Kvalificeringsfasen är passerad och upphandlingen avslutad. Avbrytandebeslutet kan däremot sägas blicka framåt och motiveras av därefter uppkom.men förtroendebrist avseende Attendos framtida förmåga att leverera den kvalitet som Staden avsett att uppnå med upphandlingen. Partena är överens om att bristerna i driften av Vintertullens vård- och om­ sorgsboende till största· delen är åtgärdade under hösten 20 1 1 . Detta till trots är det tidigare missförhållanden som gör sig gällande och är orsaken till att Staden reagerar med att avbryta upphandlingen. Likabehandlings-· principen innebär att lika situationer int� får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, om det inte fmns sakliga skäl för en så­ dan behandling. Staden har fullföljt andra upphandlingar som Attendo vunnit i den centralupphandling av vård- och omsorgsboenden för 2011 som målet ayser. Även om Attendo varit vårdgivare vid ett antal vård- och omsorgsboenden har den konkreta vård- och omsorgen på Vmtertullen uppenbarligen inte varit lik den på andra boenden utan utgjort en situation som varit så alik övriga att Staden funnit skäl att handla annorlunda än att ingå nytt avtal med Attendo. }Aot den ba1<:.. grunden kan det "inte anses att avbrytandebeslutet avseende driften av Kat�agården innebär _en särbe­ handling av Attendo. Det strider inte mot likabehandlingsprincipen att be- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 5362-12 döma och behandla effekterna av Attendos drift av Vintertullen på annat · sätt än övriga boende� i Attendos eller annan vårdgivares regi. Förvaltrringsrätten gör sin bedömning utifrån den motivering som formule­ rats i avbrytandebeslutet. S.taden hänvisar till hälso- och sjukvårdslagen och till socialtjänstlagen och anger att det, mot bakgrund av de höga krav .. på kvalitet som upphandlingen ställer, framkommit förtroendebrist av en sådan art att det för närvarande inte står klart att Staden kan uppfylla sitt ansvar för tillgodoseende av äldres och anhörigas trygghet vid fullföljande av upphandlingen. Det finns underlag för beslutet och skäl har angetts och mot den bakgrunden är det inte ett godtyckligt beslut om _avbrytande .som Stockholms stad fattat. Stadens ställningstagande utgår från att upphandlingen är en ren kvalitets- . upphandling till fast pris och att det ställs höga krav på kvalitet. Staden kan sä,gas inte vara övertygad om att få den tjänst som upphandlingen avser. Stadens egen ll:PPfattning om möjligheten att, i Attendos regi, kunna garan­ tera att den vård och omsorg som ges motsvarar de krav som ställs på Sta­ den, kan inte ifrågasättas som inte varande saklig. Förvaltningsrätten anser att Stockholms stad har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upp­ handlingen och beslutet strider inte mot de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Det finns därmed inte_ förutsättni:ri.gar för ett ingripande med stöd av LOU. Attendos överklagande ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). �1uesta� Rådman Föredragande har varit Kerstin Sandin. Bilaga 5 H U R MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämna�till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick delav beslutet. Tiden för överklagandeför det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för -överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänster:far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, dåkammarrätteninteharfattatnågotinterimistisktbeslutomattupphandlingenintefår avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, :far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande _av rättens avgörande :far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; . I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9