FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Miele AB, 556138-9668 Box 1397 171 27 Solna MOTPART Landstinget Sörmland Upphandlingsenheten 631 88 Eskilstuna SAKEN DOM 2012-08-28 Meddelad i Linköping Sida1 (23) Mål nr 4069-12 Enhet2 KONKURRENSVERKET 2012 -08- 2 9 Avd Dnr Doss ( Aktbil Dok.Id 89953 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och fastställer att upphandlingen ska göras om. ( ( Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Sörmland (Landstinget) genomför upphandlingen "12-026 Vagndiskdesinfektorer" (upphandlingen) avseende vagndiskdesinfektorer till städcentralerna på sjukhusen i Eskilstuna och Nyköping. Upphandling­ en genomförs genom öppet förfarande enligt LOU och som tilldelnings­ grund tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt tilldel­ ningsbeslut den24 augusti2012 antog Landstinget anbud lämnat av Ge­ tinge Sverige AB. Miele AB (Miele) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Landstinget har i sitt förfrågningsunderlag förfarit i strid med 6 kap. 4 § LOU samt den unionsrättsliga principen om proportionalitet genom att ställa krav som inte står i rimlig proportion till det som upphandlats. Däri­ genom har Landstinget framkallat en gentemot Miele utestängande effekt och omöjliggjort för Miele att med framgång lämna anbud. Landstinget har vidare förfarit i strid med den unionsrättsliga principen om transparens genom utebliven nyannonsering efter de ändringar som påverkar förfråg­ ningsunderlaget och uttrycker sådana väsentliga uppgifter som för Miele och andra leverantörer varit en förutsättning för att med framgång kunna lämna anbud. Att ha samma rätt och möjlighet att lämna in anbud är grund­ läggande i försäljningsprocessen. Nedanstående föranleder att Miele inte har kunnat lämna anbud på aktuell upphandling och därmed lider skada av Sida2 4069-12 (: \:-I ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 3 4069-12 ( att uteslutas från möjligheten till försäljning av vagndiskdesinfektorer till städcentralerna inom Sörmlands läns landsting. Krav på rengöring/desinfektion av kirurgiska instrument på städcentral Kravet 1.1.1.1 i kravspecifikationen ("Utrustning skall uppfylla gällande europeisk standard avseende säkerhet och gällande svensk standard samt SS-EN ISO 15883-1-2") är ej tillämpbar här. Understruken del 2 av nor­ men 15883 syftar på rengöring/desinfektion av kirurgiska instrument. De efterfrågade produkterna ska dock användas på en städcentral. Kraven blir därför orimliga och är inte relevanta för de efterfrågade produkterna. Ko­ sekvensen blir att konkurrensen begränsas i onödan. På en städcentral tvät­ tas stora mängder moppar från sjukhuset, men ofta också från omkringlig­ gande vårdcentraler m.m. Mopparna är jämfört med "vanlig tvätt", extremt smutsiga då de använts för att moppa offentliga golv dvs. de innehåller mycket damm, hår och sand som vintertid följer med in från gatan. Mop­ parna är enkom konstruerade för att uppta mycket smuts från golven och är, när de kommer till städcentralen, mättade med smuts och rester av an­ vänt vatten och golvvårdsmedel. Av hygien- och trivselskäl bör man an­ vända gummihandskar och förkläde när de smutsiga mopparna ska fyllas i tvättmaskinen. Moppar som använts där det finns risk för kontamination kommer i förslutna plastpåsar som ska tömmas direkt in i tvättmaskinen utan att man vidrör dem. När mopparna tvättats sorteras de och skickas återigen ut till respektive städområde. Andra textilier som ofta tvättas på en städcentral är städdukar, förorenade antidecubitusmadrasser och entremat­ tor. Mopparna och övriga relaterade varor transporteras på vagnar genom sjukhuset och till externa kunder. Just dessa vagnar ska den efterfrågade utrustningen "vagndiskdesinfektorer" rengöra och desinficera. De angivna verksamhetsområdena som ska försörjas med upphandlade maskiner har i inget fall något motiverat krav på en rengöring och desinfektion av kirur­ giska instrument då det rör sig om städcentraler enligt beskrivning ovan. ( C Detta stöds även uttryckligen i kravet 2.1.1 i kravspecifikationen som lyder "Utrustningen skall vara lämplig och dimensionerad för avsedd använd­ ning". Kirurgiska instrument rengörs och desinficeras på en steriliserings­ central, inte på en städcentral. Ett eventuellt argument att den upphandlade utrustningen skulle fungera som en reserv eller backup för sterilteknisk verksamhet kan inte vara tänk­ bart. Steriliceringscentralen i Eskilstuna förfogar över egen vagndiskdesin­ fektor samt flera diskdesinfektorer för kirurgiska instrument och i Nykö­ ping över ett flertal diskdesinfektorer för kirurgiska instrument. Ett scena­ rio där en backupmaskin skulle behövas på en städcentral för att ta hand om kirurgiska instrument kan man inte "lägga till rätta" med tanke på den stora mängden redan befintliga disk- och vagndesinfektorer i sterilicerings­ centralerna. Att kirurgiska instrument till vardags skulle hitta sin väg till städcentralen bland moppar och städutrustning skulle inte vara rimligt som förklaring och upplevs som långsökt, samt att det dessutom skulle vara förknippat med många formella tvivel om det ens skulle kunna vara tillåtet. Tvättmaskinerna som står på städcentralerna i Eskilstuna och Nyköping har en dörr både för ilastning och för urlastning, dvs. nästan samma väg för smutsigt/kontaminerat material som för tvättat. Det är en klart olämplig miljö för kirurgiska instrument. Ett sådant behov är inte heller efterfrågat lokalt enligt ansvariga chefer för steriliseringscentralen. Kravet är inte rimligt för användningsområdet, fördyrar den efterfrågade utrustningen onödigt och leder till att Landstinget bryter mot likabehand­ lings-, icke-diskriminerings- och transparensprincipen. Förutom att kravet strider mot nämnda principer, leder det samtidigt till att konkurrensen be­ gränsas då, enligt Mieles kännedom, endast en leverantör marknadsför sig med kombination av angivna mått. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 4069-12 ( Proportionalitetsprincipen, såsom den kommit till uttryck i EU-domstolens fasta rättspraxis, innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs måste ha ett naturligt sam­ band med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Denna intention återfinns också i kravet 2.1.1. i kravspecifikationen. Kravet på konformitet med del 2 av 15883 skjuter långt över målet och missar an­ vändningsområdet (städcentral). Av Kammarrättens i Stockholm dom den 2 november.2009, mål nr 4846-09, framgår att det vid en proportionalitets­ prövning är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att nägot mindre ingripande alternativ inte funnits. Landstinget har medelst mail den 20 juni 2012 besvarat Mieles fråga om kravet kan utgå. Man skriver då att Landstinget har för avsikt att fullfölja upphandlingen med nuvarande krav. Kravet på konformitet till del 2 av EN 15883 kan utgå i sin helhet utan att påverka funktion på användningsområdet (städ­ centralen) samt leder till att fler företag, bl. a. Miele, skulle kunna lämna in anbud. Nyannonsering av upphandlingen Enligt likabehandlingsprincipen i LOU har vi starka tvivel avseende huruvida inte upphandlingen skulle ha annonserats ut på nytt då man ge­ nomförde större förändringar i förfrågningsunderlaget såsom bortfall av certifieringskrav 15883 del J. Denna del syftar på rengöring/desinfektion av behållare för fekalier såsom urinflaskor och bäcken, vilket också är fel­ aktigt för ändamålet. Dessutom förlängde man anbudstiden samt att man förändrade avseende yttermått m.m. Miele ställde genom TendSign frågor om huruvida vissa krav kunde utgå. Landstinget skickade då ett meddelande som publicerades genom Tend- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 5 4069-12 ( ( ( Sign den 1 juni 2012 där man meddelade en förlängd anbudstid till den 29 juni 2012, förlängd tid att ställa frågor till den 19 juni samt att sista dag för svar är den 23 juni. Den 5 juni publiceras en ny/reviderad kravspecifikat­ ion. Landstinget Miele gör i sin ansökan om överprövning gällande att Landstingets krav att utrustningen ska uppfylla SS-EN ISO 15883-2 inte är "tillämpligt" i n u aktuell upphandling. Vidare gör Miele, som det får förstås, gällande att kravet skulle vara riktat mot en viss leverantör. Landstinget har i egenskap av upphandlande myndighet stor frihet vid det närmare bestämmandet av föremålet för upphandlingen. Nu aktuell krav­ specifikation har föregåtts av en noggrann kartläggning av hela organisat­ ionens behov. Vid kartläggningen konstateras att Landstinget, ur ett strate­ giskt och vårdhygieniskt perspektiv, har behov av vagndiskdesinfektorer placerade utanför operations- och sterilavdelningarna. Detta för att även vid haveri eller ombyggnad kunna trygga patientsäkerheten genom att sä­ kerställa rengöring och sterilisering av kirurgiska instrument. I detta sam­ manhang kan noteras att Mieles synpunkter i dessa delar inte i något avse­ ende förändrar Landstingets bedömning av sitt behov. Formuleringen av kravet har föregåtts av en noggrann avvägning mellan ovan beskrivet syfte och kravets eventuella konsekvenser. Enligt Landstingets förmenande har kravet en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör. Det är vidare lämpligt, effektivt och nödvändigt för att uppnå syftet. Det går hel­ ler inte utöver vad som krävs för att uppnå syftet. Kravet kan inte anses vara oproportionerligt. Vad avser Mieles påstående om att endast en leverantör kan möta kravspe­ cifikationen, bestrids detta. Då något tilldelningsbeslut ännu inte meddelats FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 6 4069-12 ( ( anser sig Landstinget förhindrat att utveckla talan närmare i dessa delar. I samband härmed bestrids vidare att det skulle föreligga något brott mot förbud om att använda uppgifter om ursprung, tillverkning m.m. samt att detta på något sätt skulle kunna medföra att Miele lider skada. Mieles argumentation under rubriken "Nyannonsering av upphandlingen" får kort bemötas enligt följande. Landstinget har under annonseringstiden justerat kravspecifikationen genom att dels frånfalla den tredje delen av omtvistad ISO-standard samt dels göra en precisering av största tillåtna yttermått, vilka inledningsvis var angivna som ungefärliga mått. Med an­ ledning härav förlängdes anbudstiden. Enligt Landstingets förmenande ryms dessa justeringar inom ramen för LOU. Oaktat detta kan Miele inte anses ha lidit skada av nämnda justeringar, snarare motsatsen då Miele i sin talan gör gällande att Landstinget bör frånfalla ytterligare en del av nu omtvistat krav. Landstinget har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Miele har varken lidit eller kan komma att lida skada. Mot bakgrund härav saknas skäl att vidta åtgär­ der enligt LOU, varför Mieles ansökan om överprövning ska avslås. Mieles genmäle Landstinget beskriver - utan att konkret gå in på detaljer - att man "ur ett strategiskt och vårdhygieniskt perspektiv" behöver vagndiskdesinfektorer utanför operations- och sterilavdelningarna. Detta ska enligt Landstinget bidra till att "vid haveri eller ombyggnad kunna trygga patientsäkerheten genom att säkerställa rengöring och sterilisering av kirurgiska instrument". Landstinget förväxlar utrustningar. Desinfektorer och sterilisatorer är helt olika maskiner. Sterilisation kan aldrig uppnås med en vagndesinfektor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 4069-12 ( ( DOM Tryggad patientsäkerhet kan sannolikt inte uppnås genom att transportera kirurgiska instrument till en städcentral. I sjukvården används till största del flergångsinstrument. För att kunna (åter)använda kirurgiska instrument från en patient till nästa måste dessa rengöras, desinficeras och steriliseras. Detta är tre steg där effekt inte upp­ nås om föregående steg inte har varit av tillräcklig kvalitet; 1. Rengöring 2. Desinfektion 3. Sterilisation Om man skulle se det ur ett högst potentiellt perspektiv att flytta använda kirurgiska instrument till en städcentral för att få dem körda i en vagn­ desinfektor, och om man dessutom skulle anta att miljö och utrustning skulle vara lämpliga för detta, så behöver instrumenten i alla fall genomgå sterilisering, vilket endast kan ske på steriliseringscentralen där sterilisato­ rer (autoklaver) finns. Transporten tillbaka dit skulle dock innebära att godset i alla fall behöver diskas/desinficeras på nytt då en rekontaminering av godset under transporten inte kan uteslutas med tanke på miljön på en städcentral. En vagndesinfektor för kirurgiska instrument på en städcentral fyller alltså ingen funktion. Kravet står därför inte i rimlig proportion till det som upphandlats. Därigenom har Landstinget framkallat en gentemot Miele utestängande effekt och omöjliggjort för Miele att med framgång lämna anbud. Mieles medarbetare har i samtal med de ansvariga cheferna för sterilise­ ringscentralerna konstaterat att behov av att processa kirurgiska instrument på en städcentral inte är efterfrågat lokalt. Inför en ombyggnation i Nykö­ ping har chefen för steriliseringscentralen bedömt den befintliga maskin­ parken tillräcklig för att klara behovet under ombyggnation, dvs. inget be­ hov av backupmaskin föreligger. Ett eventuellt argument att den upphand- ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 Sida 8 4069-12 ( lade utrustningen skulle fungera som reserv eller backup för sterilteknisk verksamhet måste därav uteslutas. Steriliseringscentralen i Eskilstuna för­ fogar själv över egen vagndesinfektor samt flera diskdesinfektorer för ki­ rurgiska instrument. Även steriliseringscentralen i Nyköping förfogar över ett flertal diskdesinfektorer för kirurgiska instrument. Ett scenario där en backupmaskin skulle behövas på en städcentral för att ta hand om kirur­ giska instrument är inte troligt med tanke på den stora mängden redan be­ fintliga disk- och vagndesinfektorer i steriliseringscentralerna. Landstinget har inte bemött Mieles hänvisning till Kammarrättens i Stock­ holm dom den 2 november 2009 att det vid en proportionalitetsprövning är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte funnits. Sådana alternativ finns om det felaktiga kravet på certifiering för kirurgiska instrument skulle strykas. Sammanfattningsvis har Landstinget endast övergripande bemött Mieles talan, vilket inte kan anses tillräckligt för att redogöra för icke­ ändamålsenliga krav på den upphandlade utrustningen. Alla krav en upp­ handlande myndighet ställer måste vara förenliga med de unionsrättsliga principerna, däribland proportionalitetsprincipen. I detta fall medför det aktuella kravet att Landstinget från upphandlingen helt utestänger en pro­ dukt som i funktionshänseende i vart fall är likvärdig med andra erbjudna produkter. Då det uppställda kravet alltså innebär en konkurrensinskränk­ ning krävs för att kravet ska vara förenligt med proportionalitetsprincipen att det ska vara lämpligt och effektivt i förhållande till syftet, att det inte funnits ett mindre ingripande alternativ och att en förbättring och det an­ vändningsområde som följer av kravet står i proportion till konkurrensin­ skränkningen och den skada som Miele lider. Av Mieles argumentering, vilken inte motbevisats av Landstinget, framgår att det inte skulle tillföra ett användbart mervärde för sjukhusen och att konformitet med EN 15883 del 1 skulle vara fullt ut tillräckligt för denna upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 9 4069-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida10 4069-1 2 Vad gäller nyannonsering av upphandlingen hade Landstinget i sin allra första version av förfrågn ingsunderlaget krävt att utrustningen ska vara certifierad/konform för att diska/desinficera fekalbehållare (del 3 av EN 15883). Denna del av standarden syftar på urinflaskor, bäcken för fekalier m.m. Kravet ströks efter påtalande av Miele. ·.-'··:.· : ·· . · · ·FFUförstaVersion ·...- En leverantör som pga. annonseringen ser att man inte kan erbjuda sin pro­ dukt till följd av sådana grundläggande krav som måtten av en befintlig grop diskrimineras efter en sådan väsentlig ändring om upphandlingen inte annonseras på nytt. Det strider mot likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet att väsentligen ändra förfrågningsunderlaget. Att ändra yt­ termåttet med mer än en meter kan inte anses vara en precisering utan är att beteckna som en väsentlig förändring. Kammarrätten i Jönköping har i mål nr 1706-10 uttalat att förändring av skall-krav normalt sett ska ses som en väsentlig förändring och upphandlingen ska då avbrytas och göras om. Miele yrkar därför fortsatt att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Landstingets genmäle Miele gör i sitt senaste yttrande gällande att Landstingets syfte med att placera en (vagn)diskdesinfektor med kapacitet att hantera kirurgiska in- strument utanför operations- och sterilavdelningarna är förfelat med hän- : . FFU första:verslon fFU ändi'ad:verslon _ ·...l)trustning�kall�ppfyllaig�iiande�rcipeiiik_·..·.:..• .:••J)lrU::.tni11-�:�k'a'1�pplyflagäll��de�u;op�is!{..· . 'standardavseendesiikQ.ihetocfgällande-svensk .. �t�ndard'avseehdei,äRerhefctcligallandes\lensk..·. .· s(�ndard sårntSS-Et,i·1s015883•1-2-3: · stand�rds11rnt'SScE;N IS0158&3·1�i; · · ( . ·... .. .·•.Kra�etpå·yttermåtteJiJ;>åufrustni�fij�(Ii'\hdtadesqckså�äseill_O�i.Aitmått�(l påen'b�fiqiliggropändra_s ·.·. ·: med_-qverJmet�rmåsteanses.somtlllr'äckll��.v�i;entljgtförattbehöva.riY,13,nn9nsera.1,1pph1uidlingen, ·-· -.., .. ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 11 4069-12 syn till logistiska problem. I likhet med Mieles tidigare synpunkter på Landstingets krav i denna del förändrar detta inte Landstingets bedömning av föreliggande behov. Inte heller förändrar de påstådda logistiska proble­ men Landstingets inställning att en (vagn)diskdesinfektor med kapacitet att hantera kirurgiska instrument utanför operations- och sterilavdelningarna är önskvärt ur ett patientsäkerhetsperspektiv. I sammanhanget kan nämnas att Landstinget har ett antal opererande verk­ samheter förlagda utanför centraloperationsavdelningarna bl.a. ögonoperat­ ion och käkkirurgi. Dessa avdelningar rengör och desinfekterar instrumen­ ten på sina avdelningar och instrumenten transporteras till sterilcentralerna för autoklavering (sterilisation). Sterilkedjan är noggrant bedömd för att instrumentens renhet ska bibehållas. Vid en eventuell hantering av kirur­ giska instrument utanför sterilcentralen kommer det att finnas genomarbe­ tade rutiner för att säkerställa renhets- och sterilkedjan för de kirurgiska instrumenten. Den övergripande strategiska bedömningen är fortfarande att vid ett eventuellt haveri på steril- och/eller operationsavdelningarna i Eskilstuna och Nyköping finns det inte möjlighet att rengöra och desinfek­ tera de kirurgiska instrumenten på nuvarande "kringavdelningar" i den utsträckningen att operationsflödet kan bibehållas. Landstinget vill återigen bestrida Mieles påstående om att endast en leve­ rantör kan möta kravspecifikationen. Då något tilldelningsbeslut ännu inte meddelats anser sig Landstinget förhindrat att utveckla talan närmare i dessa delar. Mieles genmäle Landstinget framför i sin senaste inlaga att t.o.m. i högsta grad komplice­ rade ögoninstrument ska rengöras med hjälp av vagndesinfektorerna, vilket är direkt olämpligt. Landstinget hänvisar också till att det inte ännu finns ( några rutiner för detta, vilket gör det tydligt att detta är en efterhandskon­ struktion för att passa kravet på att vagndesinfektorerna ska kunna rengöra och desinfektera kirurgiska instrument. Miele vill även tydliggöra att Landstingets påstående att Mieles grunder endast skulle vara av logistisk karaktär är felaktigt. Dessutom vill Miele poängtera att Landstinget inte invänt mot att det skett en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget genom att måtten på vagndesinfektorema ändrats med över en meter i "frå­ gor och svar". Vagndesinfektorer olämpliga för rengöring/desinfektion av ögoninstrument Landstinget har angivit att de aktuella vagndesinfektorerna ska användas vid haveri på det man kallar "kringavdelningarna" för ögonoperation och käkkirurgi. Miele vill påtala att det är direkt olämpligt med risk för patien­ tens säkerhet, att försöka rengöra framförallt ögoninstrument med hjälp av vagndesinfektorer. Sådan användning av vagndesinfektorer för rengöring och desinfektion av ögonoperationsinstrument skulle utsätta patienter för onödiga risker och därför sannolikt leda till en risk för Lex Maria-anmälan. Man skulle t.ex. kunna peka för risken för epidemisk spridning av adenovi­ rus via otillräckligt desinfekterade ögoninstrument. Rengöring och desin­ fektion av ögoninstrument kräver en annan typ av utrustning. Avsaknad av grundläggande undersökning inför upphandlingen Landstingets svar i den senaste skrivelsen visar att deras argumentation är en efterhandskonstruktion genom formuleringen "vid eventuell hantering av kirurgiska instrument utanför steriliseringscentralen kommer det att finnas genomarbetade rutiner" - man har med andra ord inte baserat den omnämnda "övergripande strategiska bedömningen" på en grundläggande utredning med tillhörande riskanalys. Socialstyrelsen anger att "första ste­ .@1 i en riskanalys är att den arbetsprocess man vill granska kartläggs i de- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 12 4069-12 ( (_) talj". Så har uppenbarligen inte skett inför upphandlingen ifråga med till­ hörande krav på utrustningen, vilket har lett till det felaktiga kravet att ut­ rustningen ska vara certifierad enligt 15883 del 2. Landstingets felaktiga påstående om logistiska problem Landstinget påstår felaktigt att de av Miele framförda argumenten endast skulle syfta på logistiska problem. Miele har i tidigare skrivelse tydligt framfört att städcentraler inte är en lämplig utan tvärtom ur ett patientper­ spektiv en riskfylld miljö för rengöring och desinfektion av kirurgiska in­ strument, samt att Landstinget förväxlar utrustningar. Landstinget verkar inte vara upplysta om de regulatoriska och hygieniska problemen varvid de av denna anledning ställt det felaktiga kravet på att vagndesinfektorn på städcentralen ska ha en funktion/certifiering för att kunna hantera kirur­ giska instrument. Därefter har de i en efterhandskonstruktion angivit att anledningen till denna funktion på städcentralen är att kunna täcka upp för det fallet att steriliseringscentralerna skulle haverera, vilket i sig är osanno­ likt samt utan lokal förankring då steriliseringscentralerna har ett flertal anpassade maskiner. Med tanke på Landstingets komplettering att berörda verksamheter bl.a. är ögonkirurgi ökar riskerna för patientsäkerheten dras­ tiskt, baserat på hygieniska riskmoment. Logistiska utmaningar skulle vara det minst allvarliga problemet i sammanhanget. Landstinget bemöter inte utläggning om nyannonsering Miele vill gärna poängtera att Landstinget inte bemöter eller invänder mot att det skulle skett en väsentlig förändring av upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 13 4069-12 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 Sammanfattning DOM Sida 14 4069-12 ( (j Sammanfattningsvis har Landstinget ställt ett felaktigt och för långtgående krav på vagndesinfektorerna i den aktuella upphandlingen och har därmed skapat en utestängande effekt för bl.a. Miele. Miele har både genom denna och genom tidigare inlagor visat att kravet på certifiering enligt EN 15883 del 2 inte tillhör det användningsområde, vilket Landstinget har avsett med placering på städcentralen. Alla krav i förfrågningsunderlaget måste kunna motiveras annars strider de mot proportionalitetsprincipen och kan inne­ bära att vissa leverantörer blir diskriminerade. Kammarrätten i Göteborg citerade i mål nr 5481-5486 - 11 propositionen till nuvarande LOU: "Proportionalitetsprincipen förutsätter dock att kraven på upphandlingsför­ farandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandling­ ens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att delta i upphandlingen fastställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga" (prop. 2009/10:180 s. 91). Därefter fastställde Kammarrätten att kravet i den i målet aktuella upp­ handlingen av böcker, på vissa titlar, visserligen var motiverat men att det ändå var för långtgående eftersom kraven utestängde alla potentiella an­ budsgivare utom två och rätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om. I förevarande upphandling har dessutom en väsentlig förändring av för­ frågningsunderlaget genomförts, vilket innebär att upphandlingen ska av­ brytas och göras om. ( Landstingets genmäle Landstinget har, som tidigare framhållits, stor frihet vid det närmare be­ stämmandet av föremålet för upphandlingen. Det eftersträvade syftet med den nu aktuella upphandlingen är att möta Landstingets behov av vagn­ diskdesinfektorer för placering på städcentral med kapacitet att, vid haveri eller ombyggnad, kunna trygga patientsäkerheten genom att säkerställa rengöring och desinfektering av kirurgiska instrument. Detta behov kan inte täckas på annat sätt och det nu omtvistade kravet går inte heller utöver vad som krävs för att täcka behovet. Det är vidare sakligt grundat och ryms, mot bakgrund av behovets art och samtliga omständigheter, enligt Landstinget förmenande inom ramen för unionsrätten. Det av Miele åsyf­ tade rättsfallet (Kammarrättens i Göteborg dom mål nr 5481-5486 - 10) tar sikte på en annan situation med ett fåtal potentiella leverantörer och möj­ lighet att dela upp kraven i flera anbudsområden. I nu förevarande fall finns ett flertal potentiella leverantörer på marknaden. Eftersom anbuds­ öppning redan har hållits, och mot bakgrund av den absoluta sekretessen, anser sig Landstinget förhindrat att förete någon bevisning i denna del. Vad Miele anfört avseende kravets ändamålsenlighet får kort bemötas en­ ligt följande. Redan idag rengörs och desinfekteras kirurgiska instrument utanför sterilavdelningarna och det finns väl fungerande rutiner för hela sterilkedjan. Landstinget avser inte att i övrigt bemöta Mieles synpunkter på Landstingets kompetens att bedöma behov, planera eller utföra arbete inom kärnverksamheten i Landstingets ansvarsområde. Vad slutligen gäller Mieles uppfattning om Landstingets justering av krav­ specifikationen bestrids att något brott mot LOU föreligger. Under alla omständigheter kan Miele inte anses lida skada av att Landstinget, på Mie­ les egen begäran, frånfallit ett krav samt tillåtit utrustning med större yt­ termått. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 15 4069-12 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 Mieles genmäle DOM Sida 16 4069-12 ( Landstinget undviker att bemöta Miele faktabaserade argumentation avse­ ende lämpligheten av att rengöra kirurgiska instrument med hjälp av en städcentral. Landstinget vilseleder domstolen genom att ge intrycket av att rengöring/desinfektion på vårdavdelningar utanför sterilavdelningarna är samma sak som att rengöring/desinfektion sker på en städcentral. I de ad­ ministrativa föreskrifterna (punkt 1.1.3 Användningsområde) anger Lands­ tinget att upphandlingens område är ,;utrustning som ska användas på vård­ service för rengöring av städvagnar och städutrustning som används vid slutlig smittstädning". Detta bevisar i sig att Landstingets argumentering är en efterhandskonstruktion. Det i efterhand efterfrågade användningsområ­ det, dvs. att rengöra/desinfektera kirurgiska instrument, finns inte ur­ sprungligen i upphandlingen. Enbart detta bevisar Mieles ståndpunkt att standarden EN ISO 15883-1 är den standard som skulle hänvisats till för att uppnå användningsområdets krav. Landstingets behov av att möta pati­ entsäkerheten med maskiner som uppfyller EN ISO 15883-1-2 o-ch 3 i en städcentral har inget stöd i upphandlingens uttalade föremål. Landstinget har redan frånfallit del 3 och måste även frånfalla del 2 på standarden för att kraven ska stå i proportion till det som ska upphandlas. För att uppnå syftet med upphandlingen räcker det med EN ISO 15883-1. Ingenstans i upphandlingen anges Landstingets scenario med backupsystem. Ett scena­ rio där "haveri" eller en planerad ombyggnation skulle leda till att ögonop­ erationsinstrument ska rengöras/desinficeras/steriliseras på en städcentral är osannolikt och i så fall torde inte operationen kunna utföras på det sjuk­ huset utan att patientsäkerheten skulle äventyras. I praktiken drabbas en­ staka befintliga maskiner av ett haveri och då utgör det en bråkdel av den totala maskinparkens förmåga och kommer inte att störa verksamheten nämnvärt under åtgärdstiden. Till följd av detta kräver Landstinget mycket korta inställelsetider för servicetekniker i sina upphandlingar. Alternativt ( kan ett haveri av grundläggande teknisk karaktär såsom ett stort strömav­ brott inträffa, vilket då påverkar de nu omtvistade maskinerna i samma utsträckning som de befintliga. Med andra ord ger inte upphandlingens föremål någon backup-verkan vid ett sådant scenario. Varför Landstinget överhuvudtaget skulle äventyra patientsäkerheten genom att transportera instrument till en klart olämplig miljö såsom städcentralen har inte förkla­ rats på ett trovärdigt sätt. Landstinget fortsätter att undvika att gå in på de­ taljer kring denna fråga. Hade en grundläggande utredning kring frågan genomförts så hade denna lagts fram i detta skede. Landstinget försöker vilseleda rätten genom att påpeka att kirurgiska instrument redan idag ren­ görs och desinficeras utanför sterilavdelningarna. Instrument inom vården rengörs och desinficeras på vissa enskilda avdelningar och inte alltid centralt på sterilcentralen. Detta sker då i anvisade rum på respektive av­ delning där höga hygieniska krav tillämpas och inte på städcentralen. Dock väcker Landstinget medvetet tanken att "utanför sterilavdelningarna" (på vårdavdelning) och "på städcentralen" skulle varajämförbart, vilket abso­ lut inte är fallet. Med detta slår Landstinget fast att man redan idag har en bred verksamhet för rengöring och desinficering utanför sterilcentralen, vilket även torde innebära backup-kapacitet vid eventuella haverier. Samti­ digt deklarerar Landstinget att man har ett behov av ytterligare kapacitet genom vagndiskdesinfektorer på städcentralen och att man annars riskerar att äventyra patientsäkerheten. Detta är tillräckligt motsägelsefullt för att ytterligare styrka Mieles konstaterande att det saknas utredning i frågan. På samma sätt som att ett krav i målet från Kammarrätten i Göteborg, till vil­ ket Miele tidigare hänvisat, var för långtgående och hade utestängande effekt så får även Landstingets krav i förevarande fall en utestängande ef­ fekt. Det är dessutom bevisat att det aktuella kravet inte uppfyller det syfte som Landstinget avser, samt att det med hänsyn till att upphandlingen inte är slutförd, inte kan bevisas att det finns flera andra leverantörer som kan uppfylla kravet. Ett faktum som inte kan bli föremål för prövning och inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 17 4069-12 ( ( ( ( kan bevisas i målet, kan inte heller tala till Landstingets fördel. Att upp­ handlingen i rättsfallet är uppdelad förändrar inte rättsfrågan i sak. Vad gäller ändringen av skall-kraven i efterhand så strider det mot likabe­ handlingsprincipen samt principen om öppenhet att väsentligt ändra krav i förfrågningsunderlaget. Att ändra yttermåttet med mer än en meter kan inte anses vara en "precisering" utan måste vara att beteckna som en väsentlig förändring av villkoren som dessutom inte uppfyller något i upphandlingen uttalat syfte. Som Miele kostaterat i tidigare skrivelse så framgår det av Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 1706-10 att en•föränd ring av skall-krav normalt sett ska ses som en väsentlig förändring av villkoren i upphandlingen, vilket ska leda till att upphandlingen ska avbrytas och gö­ ras om. Landstinget har inte tillåtit utrustning med större yttermått, man har ställt krav på större yttermått. Sammanfattningsvis har Landstinget bemött Mieles talan på ett sätt som inte kan anses tillräckligt för att förklara de icke-ändamålsenliga krav som i efterhand har ställts på utrustningen i upphandlingen och som går utöver upphandlingsföremålet som det är definierat i de administrativa föreskrif­ terna i punkt 1.1.3. Landstinget har inte framfört konkreta grunder för att utrustningen på en städcentral ska vara konform med en viss standard för att kunna hantera kirurgiska instrument. Landstinget har inte heller fram­ fört argument varför grundläggande och väsentliga ändringar i kravspecifi­ kationen inte skulle leda till nyannonsering av upphandlingen. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE AdministrativaFöreskrifterna-föremåletförupphandlingen 1.1 Aktuell upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 18 4069-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida19 4069-12 ( Denna upphandling avser köp av två stycken vagndiskdesinfektorer enligt beskrivning i bifogad kravspecifikation och mall för upphandlingskontrakt. Utrustningarna kommer att placeras på vårdservice (städcentralen) vid Mä­ larsjukhuset i Eskilstuna samt på vårdservice (städcentralen) vid Nykö­ pings lasarett. 1.1.3Användningsområde Denna utrustning ska användas på vårdservice för rengöring av städvagnar och städutrustning som används vid slutlig smittstädning. Verksamheten behöver kunna göra cirka 1 1 60 timmar per år och per utrustning. Den kommer i huvudsak att användas dagtid, vardagar fram till 19.00, men ska även kunna användas för att akuta rengöringar på helger. Förfrågningsunderlaget - obligatoriska krav 1.1.1.1 Standarder och regelverk Utrustning skall uppfylla gällande europeisk standard avseende säkerhet och gällande svensk standard samt SS-EN ISO 15883-1-2. L agtext Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana upp­ gifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet 2 Sida 20 4069-12 ( Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den leder till ett rättvisande resultat (RÅ 2002 ref. 50). Enligt likabehandlingsprincipen ska anbudsgivare behandlas lika såväl när de utarbetar sina anbud som när anbuden utvärderas av den upphandlande myndigheten. Principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens) inne­ bär bl.a. att anbudsgivarna ska kunna förstå hur deras anbud kommer att utvärderas och att det inte är tillåtet att ändra utvärderingsmodell. Miele har gjort gällande att Landstinget i sitt förfrågningsunderlag har för­ farit i strid med 6 kap. 4 § LOU då man ställt krav som innefattar en kom­ bination av mått som endast en viss leverantör marknadsför sig med samt att Landstinget även brutit mot den unionsrättsliga principen om proport­ ionalitet genom att ställa krav som inte står i rimlig proportion till det som upphandlats. Miele har vidare anfört att Landstinget har handlat i strid med den unionsrättsliga principen om transparens genom utebliven nyannonse­ ring efter att man infört väsentliga ändringar i kravspecifikationen. Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4069-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( Rätten har inledningsvis att ta ställning till om Landstinget i sitt förfråg­ ningsunderlag har agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Miele har anfört att det i praktiken endast är en leverantör som uppfyller kombinationen av mått som krävs i förfrågningsunderlaget. Detta bestrids av Landstinget som uppger att det finns ett flertal potentiella leverantörer på marknaden, men då anbudsöppning redan har hållits, och mot bakgrund av den absoluta sekretessen, anser sig Landstinget förhindrat att förete någon bevisning i denna del. Mot bakgrund av det som framkommit i målet finner rätten att det inte är visat att det på marknaden endast finns ert leverantör som kan tillhandahålla utrustning med de i kravspecifikationen angivna måtten var­ för något brott mot 6 kap. 4 § LOU inte kan anses föreligga. Rätten har därefter att pröva Mieles invändning om att Landstinget brutit mot proportionalitetsprincipen genom att ställa krav som inte står i rimlig proportion till det som upphandlats. En upphandlande enhet är fri att välja vilka kriterier som ska ingå i anbudsutvärderingen under förutsättning att dessa inte strider mot LOU eller de EU-rättsliga principerna som ligger till grund för lagstiftningen. Proportionalitetsprincipen, som en av de grund­ läggande principerna, innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens praxis rörande proportionalitetsprinci­ pen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om det är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. ( ( ( Landstinget har i yttrande under handläggningen i rätten anfört att de ur ett strategiskt och vårdhygieniskt perspektiv, har behov av vagndiskdesin­ fektorer placerade utanför operations- och sterilavdelningarna. Detta för att vid haveri eller ombyggnad kunna trygga patientsäkerheten genom att sä­ kerställa rengöring och sterilisering av kirurgiska instrument. Rätten kon­ staterar dock att det angivna syftet med upphandlingen enligt formulering­ en i de administrativa föreskrifterna är att erhålla utrustning som ska an­ vändas på vårdservice för rengöring av städvagnar och städutrustning som används vid slutlig smittstädning. Om Landstinget avser att använda ut­ rustningen till annat än rengöring av städvagnar och städutrustning ska detta vara angivet i förfrågningsunderlaget och de administrativa föreskrif­ terna. Vad som framkommit visar att fråga är om avsteg från principen om transparens. Landstinget har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att utrustningen ska uppfylla gällande europeisk standard avseende säkerhet och gällande svensk standard samt SS-EN ISO 15883-1-2. Krav som innefattar SS-EN ISO del 2 innebär att utrustningen ska vara certifierad för rengöring/ desinfektion av kirurgiska instrument. Ett sådant krav kan inte anses vara varken lämpligt eller nödvändigt för att uppnå det i upphandlingen angivna syftet, nämligen rengöring av städvagnar och städutrustning. Att ställa krav på SS-EN ISO del 2 i aktuell upphandling medför den negativa följden att färre leverantörer kan lämna anbud i upphandlingen, vilket leder till en begränsning av konkurrensen. Då detta krav varken kan anses lämpligt eller nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen finner rätten att den negativa effekten som kravet medför är oproportionerlig till det behov som ska täckas. Det faktum att Landstinget brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU på ovan angivet sätt, kan anses ha medfört eller komma att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida22 4069-12 ( ( medföra att Miele lidit eller kommer att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Rätten har i förevarande situation att välja mellan att upphandlingen ska göras om eller rättas Gfr RÅ 2005 ref. 47). Eftersom felet påverkat upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede, är inte en rättelse möjlig och upphandlingen ska därför göras om. Eftersom rätten enligt ovan bifaller Mieles yrkande saknas anledning att göra någon ytterligare prövning i målet. Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4069-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( FöredragandeharvaritAndreaRitzer. ( ( Den s o m vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,