10.APR.2008 9:24 LANSRATTEN LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 A r· 2008-04-1 0 2130-08 E Meddelad i Göteborg Rotel24 NR. 0907 Mål nr S. 2 Sida 1 (5) DOM SÖKANDE Swarco Sverige AB, 556024-7594 Heliosgatan24 120 30 Stockholm MOTPART Mölndals stad Gatukontoret Gator & Anläggning 431 82 Mölndal 2008 -04 Alttt.U AVd Dnr Dosa ·. ·- 1 O. :, SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Mölndals stad (kommunen) genomförde "Trafiksignalentreprenad i Möln­ dals kommun" som en öppen upphandling. Efter kvalificerings- och utvär­ deringsprocessen kvarstod två likvärdiga anbud. Av tilldelningsbeslutet fram.går att Vägverket Produktion AB vann upphandlingen. Swarco Sverige AB (bolaget) har yrkat att upphandlingen skall avbrytas och göras om samt anfört bl.a. följande. Kommunen har under pågående öppen upphandling gått ut med en ny omarbetad a-prislista och härav för­ handlat med två av anbudsgivama avseende priset. Eftersom förhandlingar inte får äga rum vid öppen upphandling har kommunen handlat i strid med de gemenskapsrättsliga principerna och LOU. Beräknat värde för upphand­ lingen under entreprenadtiden är ca sex miljoner kronor. Att bolaget mot denna bakgrund .riskerar att lida skada är uppenbart. Kommunen bestrider bolagets yrkande och har invänt bl.a. följande. Kom­ munen har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot de gemen­ skapsrättsliga principerna. Bolaget har inte lidit skada på grund av att kom­ munen använt sig av skiljebud. Vid utvärderingen av de inkonma anbuden konstaterades att bolagets och Vägverkets anbud utgjorde så kallade noll- DokJd 121756 J?ostadress Box 53197 400 15 Göteborg .Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefä): 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Exp editionstid mändag - fredag 09:00-15:00 ICONKIJRÄiNSvåim] 10.APR.2008 9:24 LANSRATTEN LANSRATTEN NR.0907 S. 3 DOM Sida2 2130-08 E LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 bud (anbudsgi.vama krävde ingen betalning för själva driftsentreprenaden) och att dessa anbud även i övrigt var exakt likvärdiga enligt angivna utvär­ deringskriterier. Anbuden var också de ekonomiskt mest fördelaktiga och kommunen hade ingen möjlighet att teckna avtal med fler än en anbudsgi.­ vare. För att på objektiva gnmder kunna särskilja anbuden beslutades att infordra skiljebud i form av en mängdsatt a-prislista från båda anbudsgivar­ na. Prislistan anger priserna för sådana tillkommande arbeten som inte ingår i själva driftsentreprenaden, t.ex. trafiksignalskador genom påkörning eller annan åverkan. Teoretiskt behöver det givetvis överhuvudtaget inte bli frå­ ga om tillkommande arbeten men i praktiken omfattar de tillkommande ar­ betena ganska betydande belopp. En icke-mängdsatt prislista hade redan in­ gått i anbuden men inte utgjort något utvärderingskriterium. Listan mängd­ sattes i skiljebudet för att spegla beräknade kvantiteter på grundval av vilka tillkommande arbeten som oftast förekommit under tidigare avtalsperioder. Detta för att kunna få ett användbart bedömningsunderlag för vilket bud som i praktiken var mest ekonomiskt fördelaktigt för kommunen. Båda an­ budsgivama upplystes också om att kommunen vid uteblivet sk.iljebud skul­ le komma att använda sig av den prislista som de tidigare bifogat anbuden. I realiteten innebar således infordrandet av skiljebud endast att bolaget och Vägverket gavs tillfälle att korrigera den prislista som de tidigare ingivit. Syftet med detta var att på ett öppet och transparent sätt ge leverantörerna lika förutsättningar. -Kommunen bestrider att man genom att kräva in skil­ jebud övergått från en öppen upphandling till en förhandlad. Kommunen har inte förhandlat med två av anbudsgivarna avseende priset utan upplyst om att a-prislistan skulle komma att användas som skiljebud och givit an­ budsgivarna möjlighet att korrigera sina a-priser då dessa tidigare inte ut­ gjorde utvärderingskriterium. - Kommunen hade utan ytterligare kontakter med anbudsgivama kunnat välja vilket som helst av de båda likvärdiga an­ buden. Om kommunen hade avgjort vinnande anbud på så sätt hade kom­ munen valt Vägverket på grund av att den a-prislista som Vägverket bifogat sitt anbud utgjorde det sammantaget mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. 10. APR.2008 9:24 LANSRATTEN NR. 0907 S. 4 Sida 3 2130-08 E LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEN DOM - Eftersom a-prislistan inte utgjort utvärderingskriterium bedömde kommu­ nen att det var mer rättvist att ge bolaget chans att korrigera sina priser. Detta förfaringssätt möjliggjorde för kommunen att på ett affärsmässigt sätt ytterligare sänka vinnande leverantörs a-priser. Att kommunen upplyser anbudsgivama om hur man kommer att utvärdera a-prislistan är snarast ett uttryck för full transparens gentemot anbudsgivarna. - Kommunen har iakt­ tagit samtliga krav som ställs på den upphandlande enheten enligt LOU och de gemenskapsrättsliga principerna, och har till och med gått utöver sina förpliktelser enligt LOU i sin strävan att behandla sina anbudsgivare på ett likvärdigt och förutsägbart sätt, Kommunens sätt att hantera de likvärdiga anbuden är fullt förenligt med lcravet på affärsmässighet. Vidare innebär det faktum att kommunen använt sig av skiljebud inte någon skada för bolaget eftersom kommunen ändå hade valt Vägverket. Bolaget har genmält bl.a. följande. Skiljebudet innebar att kommunen änd­ rade i det ursprungliga förfrågningsunderlaget genom att skicka ut en ny bifogad a-prislista. Prislistan skickades ut efter den 25 februari 2008 och innehöll fiktiva mängder vilket den till förfrågningsunderlaget bifogade prislistan inte gjorde. Den nya prislistan innehöll således nya uppgifter för anbudsgivarna. Till skillnad från vad som angavs i förfrågningsunderlaget utvärderades nu den nya a-pristan genom sldljebud och den av de två an­ budsgivarna som lämnat det lägsta priset i a-prislistan tilldelades kontrak­ tet, Genom att kommunen under pågående öppen upphandling gått ut med en ny omarbetad a-prislista och härav förhandlat med två av anbudsgivarna avseende priset har kommunen handlat i strid med de gemenskapsrättsliga principerna och LOU. Förhandlingar får inte äga rum vid öppen upphand­ ling vilket framgår av såväl doktrin som praxis. Genom sitt agerande har kommunen använt ett förfarandesätt i strid med LOU. Kommunens förfa­ ringssätt brister i fråga om förutsebarhet och transparens och kan inte heller garantera sådan objektivitet och likabehandling som gemenskapsrätten och LOU föreskriver. Bristen kan inte botas på annat sätt än att upphandlingen 10.APR. 2008 9:24 LANSRATTEN NR.0907 S. 5 DOM Sida4 2130-08 E LÅNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN görs om. Felaktighetema är av den karaktären att de endast kan. elimineras genom att förfrågningsunderlaget omarbetas samt att ingen förhandling sker. Upphandlingen måste avbrytas och göras om. Länsrätten har den 19 mars 2008 förordnat att kommunen inte får avsluta upphandlingen innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandlingen göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgi.vare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkomman­ de hänsyn, Kommunen har med stöd av 5 kap. LOU genomfört en öppen upphandling och i förfrågningsunderlaget angivit att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Efter kvalificerings- och utvärderingsprocessen konstaterade kommunen att två likvärdiga anbud lämnats. Kommunen har gjort gällande att den då valde mellan att låta till anbudet bifogad prissatt a­ prislista vara utslagsgivande, vilket hade resulterat i att Vägverket vunnit upphandlingen, eller att låta de båda anbudsgivama inkomma med nya pris­ uppgifter. Kommunen valde det senare alternativet vilket även denna gång resulterade i att Vägverket vann upphandlingen. Den uppkomna situationen regleras inte i LOU men Hovrätten för Övre Norrland har i en dom den 21 juni 2001 (T 152/99) i mål enligt 6 kap. LOU uttalat att det är förenligt med laavet på affärsmässighet att vid två eller fle­ ra likvärdiga anbud låta valet styras av ett kriterium som inte nämnts i för·· :frågningsunderlaget eller annonsen, t.ex. den upphandlande enhetens tidiga­ re erfarenheter av anbudsgivaren. I förevarande mål har kommunen genom­ fört upphandlingen med stöd av 5 kap. LOU men frågan är densamma, dvs. huruvida det strider mot LOU att vid två anbud som bedöms vara likvärdiga 10.APR. 2008 9:24 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN LANSRATTEN A NR.0907 S. 6 Sida 5 DOM 2130-08 E ◄ välja den ene anbudsgivaren fran1för den andre genom ett förfärande där båda erbjudits att delta och således behandlats lika. Som hovrätten konstate­ rade utgör ett val under sådana förhållanden inte en del av den kvalifice­ rings- och utvärderingsprocess som föregått denna valsituation, utan ett led i ett affärsmässigt genomfört slutligt val av leverantör vid likvärdiga. Enligt hovrättens mening är det även förenligt med kravet på affärsmässighet att vid två likvärdiga anbud låta valet styras av ett kriterium som inte nämnts i förfrågningsunderlaget eller annonsen, t.ex. den upphandlande enhetens tidigare erfarenhet av anbudsgivaren. Även med beaktande av att det i hovrättsdomen är fråga om förenklad upp­ handling anser länsrätten att ett motsvarande resonemang kan föras i detta mål. Kommunens val av metod för att särskilja två likvärdiga anbud åt får därmed anses utgöra ett led i ett affärsmässigt genomfört slutligt val av le­ verantör. Det har inte kommit fram att bolagets ställning i förhållande till det vinnande anbudet påverkats av att kommunen valde att begära in prislis� toma. Bolaget har därmed inte visat att det förekommit sådana brister i upphandlingsförfarandet att bolaget lidit skada eller kan ko:rruna att lida skada. DOMSLUT Länsrätten avslår bolagets framställan. Det interimistiska beslutet av den 19 mars 2008 har upphört att gälla. /MG ◄ Den som vill överklaga läns:tättens beslut skall skriva till K.ammattätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas elle.t lämnas till läusrätten. Överklagandet skaJI ha kointUit :in till länsrätten inom två månade.t .6:ån den dag då klaga.oden μek del av b eslutet. Tiden för överklagandet föt offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Fö.t att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fotdtas att p,:övningstillstånd meddelas. Kani.tnattätten lämnat p:tö-vningstill­ stånd om det it av vikt för ledning av" :tä.ttstil­ läm.pningen att överklagandet prövas) anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill lä.nsriitten koto.tO.it eller det annats finns syn­ netliga skäl att pröva överklagandet. Om pi:övningstillstå.:o.d inte meddelas ståt läns­ rattens beslut fast. Det ä:r dätför -oiktigt att det klatt och tydligt framgår a"V ö-ve:ddagandet till kamm.arrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsenmedöverklagandeskallinnehålla 1 . den klagandes namn, petsonnu.w.roer, yrke> postad.tess och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefont1.urnmer till arbetsplat­ sen och eventuell annan plats där klagan.den ka.n nås för delgivning lämnas om dessa upp­ giftet inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att arunälan snru:ast görs till kammanätten, 2. det beslut som övetkhgas med uppgift otn länsriittens namn, mfilnurnmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för be­ gäran om p:r:övningstillstå.nd> 4. den änd.t:ing av länsrätte:ns b eslut som kla­ ganden vill få till st.ånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och nd han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall -v-ara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsriitten framgår a'V' beslutet. Om klaganden gn}itar om­ bud skall denne sända in fullmakt i ocigmal sata.t uppge sitt namn, ad.tess och telefon­ nummer. Sista dagen för överklagande ä:r i .tegel den dag som genom sitt tal i månaden motsvarar den dag Ni fick del av beslutet. Om Ni fick del av läns:dittens beslut tex. den 30 juni måste skri­ v"elsen med överklagande ha kommit in senast den 30 augusti. Om Ni fick del av beslutet en dag med ett tal i ma.naden som inte finns i slutmånaden löper tiden i stiillet ut på slutmå­ nadens sista dag. Om Ni fick del av beslutet t.ex.den31julimåsteskrivelsenmed överkla­ gande ha kommit in senast den 30 september. Om sista. dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller he1gdag, midsommarafton) julafton eller nyirsafton räcket det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. 10. APR. 2008 9:24 LANSRATTEN LANSRATTEN A NR.0907 S. 7 Bilaga SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol .se