FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-02-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 23243-11 Enhet 12 Sida 1 (8) 2012 -az- Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Försvarsmakten ska betala en upphandlingsskadeavgift om 270 000 kr. o1I SÖKANDE MOTPART SAKEN Konkurrensverket 103 85 Stockholm Försvarsmakten Lidingövägen 24 107 85 Stockholm KDNKuRRENsvf��ui� Dok.Id 196225 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar i ansökan, som inkom till förvaltningsrätten den 18 november2011, att förvaltningsrätten ska förplikta Försvarsmakten att betala en upphandlingsskadeavgift om270 000 kr. Till stöd för sin talan anför Konkurrensverket bl.a. följande. Försvarsmakten ingick den24 november2010 ett muntligt avtal med Carat Sverige AB avseende köp av annonseringstjänster i enlighet med en tidiga­ re framtagen medieplan. Konkurrensverkets nu aktuella ansökan är begrän­ sad till att endast omfatta annonsering på webbsidor och annonstjänster tillgängliga för mobiltelefoni. Försvarsmakten ingick avtalet utan någon föregående annonsering. Förfa­ randet utgör en otillåten direktupphandling och förvaltningsrätten får där­ med besluta att Försvarsmakten ska betala en upphandlingsskadeavgift. En . sådan kan påföras oberoende av uppsåt eller oaktsamhet hos den upphand­ lande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. Såväl unionsrätten som den svenska lagstiftaren betraktar otillåtna direkt­ upphandlingar som en av de allvarligaste överträdelserna inom upphand­ lingsområdet. Detta bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Avgiften, som i allmänhet bör fastställas till belopp mot­ svarande mellan fem och tio procent av avtalets värde, bör därför om det inte föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter ligga i mitten av den högre delen av skalan; dvs. mellan sju och åtta procent av avtalets värde. Försvarsmakten synes vidta vissa åtgärder för att motverka fortsatta över­ trädelser av det upphandlingsrättsliga regelverket. Fråga uppstår då om sådana omständigheter ska anses påverka sanktionsvärdet. Det finns en Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 · Allmänna avdelningen överhängande risk för att syftet med upphandlingsskadeavgiften förfelas om åtgärder vidtagna i efterhand, när skadan redan är skedd, får inverkan på avgiftens storlek. Som regel bör endast omständigheter som förelåg vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen kunna påverka sanktionen i sänkande riktning. Följden skulle annars kunna bli att avgiftens storlek inte står i rimlig proportion till den aktuella överträdelsen. Vidare skulle den viktiga preventiva funktion som sanktionen har riskera att gå förlorad. Ut­ gångspunkten måste också vara att de lagar och regler som styr offentliga organs verksamhet alltid ska åtföljas. Det kan därför inte anses som en förmildrande omständighet att en myndighet, som tidigare gjort sig skyldig till upprepade överträdelser, förklarar att lagens bestämmelser framledes ska följas. En konsekvens av detta skulle vara att en myndighet med bris­ tande rutiner, men som då överträdelser påtalas uppger att förbättringsåt­ gärder ska vidtas, kommer att behandlas mildare vid bedömningen av sanktionsvärdet jämfört med en myndighet som redan har goda rutiner och därmed inte har samma utrymme för att åberopa företagna förbättringar som förmildrande omständighet. Det är således inte rimligt att en försäkran om att i :framtiden följa regelverket ska kunna påverka avgiftens storlek i sänkande riktning. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i detta fall anser Konkurrensverket att dessa varken är av förmildrande eller av försvårande karaktär. Avgiften bör därför bestämmas till ett belopp som ligger i mitten av spannet mellan fem och tio procent av kontraktsvärdet. Kontaktsvärdet i detta fall uppgår till totalt 3 457 675 kr. En upphandlings­ skadeavgift om 270 000 kr är mindre än åtta procent av kontraktsvärdet och utgör en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 Som skriftlig bevisning åberopar Konkurrensverket medieplan, e-postbrev angående antagande av medieplan samt genomförande av köp, ramavtal avseende köp av annonsförmedlingstjänster, fakturor, Försvarsmaktens beslut av den25 februari2011, Försvarsmaktens rapport av den29 juni 2011 samt Försvarsmaktens yttrande av den 3 november2011. Försvarsmakten bestrider bifall till Konkurrensverkets ansökan och yrkar för sin del att avgiften ska efterges eller sättas ner till en symbolisk summa. Till stöd för sin talan anför Försvarsmakten bl.a. följande. Försvarsmakten medger att kontrakt har tilldelats Carat Sverige AB utan ett föregående offentliggörande av upphandlingen och att Försvarsmakten därigenom genomfört en otillåten direktupphandling i strid med bestäm­ melsen om annonsering i 7 kap. 1 § LOU. Försvarsmakten vidtar dock för närvarande, på eget initiativ, ett omfattande arbete inom myndigheten för att motverka att överträdelser av det upphandlingsrättsliga regelverket sker, vilket Försvarsmaktens internrevisions granskning av verksamheten utgör ett exempel på. Granskningen har dessutom lett till att åklagare har inlett en förundersökning i ärendet. Andra initiativ som vidtagits i detta syfte är bland annat genomförande av personalutbildningar för att förbättra kun­ skapen om upphandlingsprocessen och de interna regelverken inom myn­ digheten. Utöver nämnda åtgärder har Försvarsmakten implementerat en inköpsinstruktion vilken innehåller föreskrifter och riktlinjer för hur inköp av varor och tjänster ska genomföras, och att så ska ske med beaktande av och i enlighet med bl.a. LOU. Fråga är i vilken mån Försvarsmaktens sam­ lade åtgärder kan inverka på bedömningen av sanktionsvärdet. Konkur­ rensverket har i denna del gjort gällande att följden, för det fall åtgärder vidtagna när skadan redan är skedd får inverkan vid bedömningen av av­ giftens storlek, skulle kunna bli att avgiftens storlek inte skulle stå i rimlig proportion till överträdelsen samt att den preventiva funktionen av sanktio­ . nen skulle riskera att gå förlorad. Försvarsmakten gör en annan bedöm- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 Allmänna avdelningen ning. Den otillåtna direktupphandlingen har upptäckts genom Försvars­ maktens eget arbete med kvalitetssäkringskontroll av verksamheten och har genom Försvarsmaktens eget initiativ fått konsekvenser inom organisa­ tionen. Myndighetens eget preventiva arbete tjänar således samma syfte som lagstiftningen. Försvarsmakten menar att den preventiva effekten av sanktionen dämied inte riskerar att gå förlorad för det fall domstolen väger in åtgärderna vid sanktionsbedömningen. På samma sätt skulle en eftergi­ ven eller nedsatt upphand�ingsskadeavgift fortfarande kunna anses stå i proportion till överträdelsen mot bakgrund av de stora resurser Försvars­ makten tar och har tagit i anspråk för att motverka att överträdelser av det upphandlingsrättsliga regelverket sker. Försvarsmakten ställer sig frågande till om det kan ha varit lagstiftarens mening att en myndighet ska åläggas en upphandlingsskadeavgift för en sådan överträdelse som myndigheten självt identifierat i ett resurskrävande preventivt arbete med efterlevnad av det upphandlingsrättsliga regelverket. Frågan är dessutom viktigt principi­ ellt sett. Det är angeläget att det interna gransknings- och tillsynsarbete · som myndigheter bedriver beaktas i en positiv riktning för myndigheten och inte leder till att myndigheters vilja att fortlöpande följa upp och granska dess egen verksamhet begränsas. Ett sådant förhållningssätt fram­ står närmast som kontraproduktivt i förhållande till lagstiftarens generella syfte. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Allmän förvaltningsdomstol får enligt 17 kap. 1 § LOU besluta att en upp­ handlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeav­ gift) bl.a. om :myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregå­ ende annonsering enligt 7 kap. 1 § samma lag. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a § LOU. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 Allmänna avdelningen Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 § LOU, särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerli­ ga skäl. Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår - vilket i sig inte är tvistigt - att För­ svarsmakten, inför avtalet med Carat Sverige AB, inte har gjort något av­ rop från det ramavtal avseende köp av annonsförmedlingstjänster som Rikspolisstyrelsen har upphandlat. Försvarsmakten har heller inte annonse­ rat upphandlingen, vilket vid detta förhållande rätteligen borde ha gjorts enligt 7 kap. 1 § LOU. Förfarandet innebär att Försvarsmakten har genom­ fört en s.k. otillåten direktupphandling och att förvaltningsrätten kan beslu­ ta att Försvarsmakten ska betala en upphandlingsskadeavgift. Reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft den 15 juli2010 och är inte tillämpliga på upphandlingar som påbörjats före detta datum. En upphandling anses normalt ha påbörjats när myndigheten beslutat om vil­ ket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäll­ er otillåtna direktupphandlingar anses dock dessa ha påbörjats först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfa­ rande enligt lagarna rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt Gfr prop. 2009/10:180 s. 3 10). Försvarsmakten har inte gjort gällande att upp- . handlingen av annonseringstjänster skulle ha påbörjats före det datum då avtalet slöts, dvs. den24 november2010. Den otillåtna direktupphandling­ en får därmed anses ha påbörjats detta datum. Vid dessa förhållanden och då den överträdelse som Försvarsmakten har begått inte kan anses vara ringa ska Försvarsmakten åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift. Härefter återstår att pröva frågan hur stor upphandlingsskadeavgift För­ svarsmakten ska åläggas att betala. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 Allmänna avdelningen Beloppet måste enligt ovan angiven bestämmelse vara mellan 10 000 kr och 10 000 000 kr. Avgiften får dock inte överstiga tio procent avkon­ traktsvärdet. Detta värde uppgår enligt Konkurrensverkets beräkning- en uppgift som Försvarsmakten inte har ifrågasatt- till 3 457 675 kr. Det finns inte någon anledning att göra en annan beräkning av kontraktsvärdet. Upphandlingsskadeavgiften ska således bestämmas till etl belopp inom ramen 10 000 kr- 345 767 kr (3 457 675 kr x 0.1). Till ledning för hur beloppet ska bestämmas närmare anges i förarbetena Gfr prop. 2009/10:180 s. 197 f.) bl.a. följande. Inom de givna beloppsramarna bör beslutande instans ha ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek. Det bör dock erimas om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effek­ tiva, proportionerliga och avskräckande. Syftet med förslaget är att ju all­ varligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktions­ avgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vä­ gas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det t.ex. är så att rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Som framgått tidigare anses exempelvis otillåtna direktupphand­ lingar vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområ­ det, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Om det däremot i visst fall är oklart i rättspraxis huruvida en viss vara eller tjänst ska upphandlas och någon upphandling inte har skett, bör sanktionsvärdet anses relativt lågt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestämmelserna skulle ha iakttagits. Vidare kan avtalstidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. När det är fråga om avtal som löper under lång tid kan det antas att andra leveran­ törer som skulle ha kunnat komma i fråga löper större·skada än vid ett kortvarigt avtal som möjliggjort en upphandling med konkurrensutsättning h_a gjorts efter en kortare tid. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Det kan exempel­ vis från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida vara fråga om ett upprepat beteende ifråga om att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar. Ett sådant upprepat handlande bör ses som en försvårande omständighet. Det förhållandet att upphandlande myndighet eller enhet på annat sätt drabbats negativt kan däremot i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23243-11 Allmänna avdelningen Om det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl ska avgiften kunna efterges. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det får således ses som en form av ventil som, i likhet med vad regeringen anfört ovan, inte är avsedd att tillämpas annat än i rena undantagsfall. Den närmare innebörden av begreppet får lämpligen utvecklas i rättspraxis. Försvarsmakten har i denna del framhållit att myndigheten på eget initiativ har inlett ett arbete inom myndigheten för att komma till rätta med brister inom verksamheten och att myndigheten på så sätt försöker tillse att förfa­ randet inte ska upprepas. Försvarsmakten har även framhållit att direkt­ upphandlingen har upptäckts genom Försvarsmaktens eget arbete med kva­ litetssäkringskontroll av verksamheten. Förvaltningsrätten anser dock att dessa är omständigheter som inte kan beaktas vid bestämmandet av upp­ handlingsskadeavgiftens storlek Gfr Marknadsdomstolens avgörande MD2009:11 av den28 maj2009 angående konkurrensskadeavgift). Mot denna bakgrund och då den överträdelse som Försvarsmakten har begått tillhör de allvarligaste som finns inom upphandlingsområdet finner förvalt­ ningsrätten att det inte finns några skäl att bestämma upphandlingsskade­ avgiftens storlek till· ett lägre belopp än det Konkurrensverket har ansökt om, dvs. 2 70 000 kr. Några synnerliga skäl som gör att avgiften kan efter­ ges föreligger inte heller. Konkurrensverkets ansökan ska på ovan anförda skäl bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lA) rådman Föredragande har varit Håkan Jöngren I STOCKHOLM t. ���.,_ Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND - Bilaga ] . tl Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltoingsrätten. ·Överklagandet ska ha kommit in till förval.tu ingsrätten in.om tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. -Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertld från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på . lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamma11·ätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik- t:igtattdetklartochtydligtframgåravöverkla- gandet till kammarrätten varför man anser att ptövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnurn:tner samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va.1.j e särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om.bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. j § . P� . co0 0N www.domstol.se