KAMMARRÄTTEN DOM Sida 1 (3) Mål nr 504-16 KONKURRENSVERKET 2016 -03- 3 o- Avd Dnr KSnr Aktbil I SUNDSVALL 2016 -03- 2 9 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Crayon AB, 556635-9799 Ombud: Advokat Mats Hansson IT-Advokaterna i Sverige KB Katarinavägen 20 116 45 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 19 februari 2016 i mål nr 47-16, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; nu fråga om ogiltigförklaring av avtal KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 141649 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 !SUNDSVALL Mål nr 504-16 YRKANDEN M.M. Crayon AB (bolaget) yrkar, efter justering av sin talan, att kammarrätten ogiltigförklarar det avtal Trafikverket tecknat den 1 mars 2016 med Atea Sverige AB. Till stöd för sin talan anför bolaget följande. Bolaget överklagade den 29 februari 2016 förvaltningsrättens dom, dvs. innan avtalsspärren löpte ut, samt framställde ett interimistiskt yrkande. Avtalet tecknades den 1 mars 2016 innan kammarrätten hade hunnit fatta något interimistiskt beslut. Förfrågningsunderlaget brister i tydlighet. Trafikverkets utvärderingsmodell bygger på att anbudsgivaren erbjuder påslag på priset. Enligt det avtalsutkast som bifogas upphandlingsunderlaget avsågs med priset listpris. Trafikverket känner inte till anbudsgivarens listpris och om Trafikverket skulle känna till anbudsgivarens listpris, kan anbudsgivaren alltid ändra sitt listpris. Utvärderingsmodellen kan därmed omöjligen användas för att räkna ut det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Om inte listpris ska användas är det otydligt vilket pris som utvärderingsmodellen hänför sig till. Licensgivare tillämpar inte listpris i alla fall utan "rekommenderade slutkundspriser". I övrigt hänvisas till vad som anförts i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Enligt 16 kap. 13 § andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska ett avtal förklaras ogiltigt om det slutits i strid med bl.a. tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § samma lag. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller KAMMARRÄTTEN DOM Sida3 !SUNDSVALL Mål nr 504-16 någon annan bestämmelse i nämnda lag överträtts och att detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Kammarrätten gör följande bedömning. Av handlingarna i målet framgår att den upphandlande myndigheten tecknat avtal med vinnande anbudsgivare den 1 mars 2016, samma dag som överklagandet inkom till kammarrätten. När en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Förvaltningsrätten avgjorde målet den 19 februari 2016. Tiodagarsfristen började löpa dagen efter förvaltningsrättens dom, dvs. den 20 februari 2016 och löpte ut måndagen den 29 februari 2016. Då avtalet tecknades dagen efter, dvs. tisdagen den 1 mars 2016, har det inte ingåtts i strid med tiodagars:fristen i 16 kap. 13 § andra stycket LOU. Det saknas därmed grundläggande förutsättningar för att förklara avtalet ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9). v\--0 D"'---l__/� Åsa Ärlebrant kammarrättsråd Jeanette Sundqvist föredragande jurist ���� Annika Sandström kammarrättslagman ordförande Charlotte Waas kammarrättsråd referent . r .•. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Förvaltningsrättsnotarien Veronica Eriksson SÖKANDE Crayon AB, 556635-9799 DOM 2016-02-19 Meddelad i Falun Målm 47-16 . anä}la'";\ ·J-· .-.Sida1(7) . ·Q Ombud: Advokat Mats Hansson IT-Advokaterna i Sverige KB Katarinavägen 20 11645 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE�·. Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id 157988 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax: 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltn.ingsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid · måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 Enhet2 IFALUN BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av ramavtal avseende en licenspart­ ner, Licensförsörjning (TRV2015/29300). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, för­ kortad LOU. Beslut om tilldelning meddelades den29 december2015, var­ vid Atea Sverige AB (Atea) hade den lägsta jämrorelsesumman och ansågs därför ha det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. Därefter kom Dustin Sverige AB (Dustin) och sedan Crayon AB (Crayon). YRKANDE M.M. Crayon har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten i första hand ska beslu� att upphandlingen inte får slutföras innan rättelse gjorts av Ateas och Dustins bud och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande.Trafikverket har brutit mot LOU, bl.a. genom att acceptera bud som strider mot avropsförfrågan, underlåta att säkerställa att innehållet i avgivna bud är korrekta samt underlåtit att ange avtalsspärrens längd i enlighet med avropsförfrågan. Anbudsför:frågan upp­ ställer flera krav på att anbuden ska_ange "påslag" samt att varje pris ska överstiga noll kr. Atea och Dustins anbud anger dock "rabatter" som är un­ der noll kr och uppfyller således inte anbudsförfrågans krav. Om anbudsför­ :frågan inte kan anses förbjuda rabatter och priser under noll kr, anses denna vara så otydligt formulerad att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att tolka anbudsförfrågan på ett enhetligt sätt.Trafikverket har vidare underlåtit att ställa frågor till Atea ochDustin om deras förmåga att uppfylla alla åta­ ganden avseende "Övriga program.produkter" i Pris och produktbilagan. Trafikverket borde inte acceptera bud som synes innebära att anbudsgivaren gör mångmiljonförlust utan att begära en förklaring för detta.Trafikverkets agerande har medfört skada, eller i vart fall risk för skada, genom att Crayon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! FALUN Enhet2 inte fått tillfälle att delta i upphandlingen på lika villkor som andra anbuds­ givare samt att annan anbudsgivare tilldelats kontrakt. Trafikverket bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. .följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller de krav som ställs i LOU och de grundläggande principerna som gäller för upphandling. U:tvärdering har gjorts i enlighet med förfrågningsunderlaget och anbuden uppfyller de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Trafikverkets underrättelse om tilldel­ ning uppfyller de krav som ställs i LOU . Bolaget har inte visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättensprövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ2009 ref69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Crayon anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Crayon lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap.9 § LOU). När anbudsgivaren, som i förevarande fall, gör gällande flera alternativa skäl för ingripande enligt LOU, bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede Gfr Kammarätten i Sundsvalls dom den29 augusti 2012 i mål nr 1225-12). Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till frågan om det · Sida 3 47-16 ,I Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 I FALUN Enhet2 finns skäl att ingripa till följd av brister i förfrågningsunderlaget innan be­ dömning görs i fråga om övriga anbudsgivares agerande borde påkalla rät­ telse av dessas bud e.d. Brister iförfrågningsunderlaget Crayon har anfört att anbudsförfrågan brister i tydlighet på ett sådant sätt att Crayon inte haft möjlighet att konkurrera på lika villkor med övriga anbuds­ givare och att Trafikverket därför ska åläggas att göra om upphandlingen. Crayon har i skrivelse bl.a. uppgett att följande. Branschstandard vid licens­ försörjning är att anbudsgivaren anger "påslag" på förhandlat "inköpspris" eller "rabatt" på "licensgivarens Iistpris". Trafikverket har efterfrågat ett "påslag" och Crayon har mot denna bakgrund erbjudit Trafikverket ett påslag på sitt inköpspris. Trafikverket har i yttrande sedan uppgett att påsla­ get avser vilket pris anbudsgivaren kan erbjuda Trafikverket i jämförelse med det listpris som varje tillverkare har för respektive produkt. Detta fram­ går inte av anbudsförfrågans utvärderingsmodell. Om likväl en "rabatt" som ett-''påslag" kan godtas medför det uppenbarligen väsenskilda förutsättning- ar för hur anbudet kan utformas. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve,._ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (se RÅ2002 ref. 50). Crayon har an­ fört att det av förfrågningsunderlaget inte gåJ.· att utläsa att efterfrågat påslag avser ett pris som kan erbjudas Trafikverket i jämförelse med ett listpris, eller vilket listpris som i så fall avses. Av handlingarna i målet framgår att anbudsgivarna ska fylla i en pris- och produktbilaga. I bilagan anges ett an­ tal tillverkare och produkter samt hur Trafikverket uppskattat dessas in­ köpsvolym per år. Anbudsgivarna förväntas sedan fylla i "erbjudet påslag per tillverkare" i procent samt en summa i kronor för respektive produkt. Av § 6 i Ramavtalet anges att ersättning för licensförsörjningen utgår med pro­ centpåslag på listpris, i enlighet med bilaga 3 4. Pris- och produktbilaga. Förvaltningsrätten bedömer att de uppgifter som framgår av förfrågningsun- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 I FALUN Enhet2 derlaget om hur priser ska anges och hur utvärdering ska ske, får anses vara tydligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare. Crayon har mot denna bakgrund inte visat att Trafikverkets förfrågningsun­ derlag inte uppnår en godtagar nivå av tydlighet och transparens. Avtalsspärren Crayon har uppgett att Trafikverket har underlåtit att ange avtalsspärrens längdienlighetmedavropsförfrågan.AvAUB.55 iAdministrativaföre­ skrifter anges att avtalsspärren kommer framgå av meddelandet om tilldel­ ningsbeslut. Av utredningen i målet framgår att Trafikverket, i samband med tilldelningsmeddelandet, skriftligen underrättat anbudsgivama om spärrtiden. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att Trafikverket inte har agerat i strid med9 kap. 9 § LOU . Anbud i strid medförfrågningsunderlaget Cräyon har gjort gällande att Ateas och Dustins anbud strider mot vissa i anbudsförfrågan uppställda krav. Crayon har uppgett att Trafikverket har accepterat att Atea och Dustin har angivit "rabatter" istället för "påslag" i den obligatoriska pris- och produktbilagan. Eftersom Atea och Dustin i sina anbud angivit priser som är lägre än noll kr, detvill säga rabatter, bryter anbuden mot anbudsförfrågan GfrAUB 31 st.2) enligt Crayon. Trafikverket har härvid bl.a. anfört följande. Vilket påslag en leverantör kan erbjuda är individuellfnien det är väl känt i branschen ;:ttt vissa leverantörer även kan erbjuda rabatter. En rabatt i relation till ett listpris är inte lika med ett pris som understiger noll kr. Förvaltningsrätten bedömer i likhet med Trafikverket att det får anses vara tydligt för en anbudsgivare, som har erforderlig kunskap inom branschen, att ett påslag kan innebära såväl högre som lägre pris i förhållande till list­ priset. Att påslaget är hänförligt till listpris framgår, som anges ovan, av §6 i Ramavtalet. I Administrativa föreskrifter AU B.5 4 punkten2 anges vidare att "Negativajämförelsetal kanförekomma". Det får mot denna bakgrund Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 Enhet2 I FALUN anses klarlagt att jämförelsesumman förutsatts kunna bli negativ givet hur prisbilagan utformats. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden att Crayon inte visat att de bud som Atea och Dustin lämnat står i strid med de uppgifter som efterfrågas i :för:frågningsunderlaget. Onormalt lågtpris Crayon har gjort gällande att det torde vara uppenbart att Atea och Dustin lämnat taktiska bud i syfte att få en gynnsam jämförelseprocent, varför det är svårt att avgöra om deras bud är de mest ekonomiskt fördelaktiga. Vidare ifrågasätts att Trafikverket accepterat Atea och Dustins låga bud utan att kräva en förklaring. Trafikverket har härvid anfört ·att Atea och Dusrins an­ bud inte utgör negativa prissättningar samt att det inte heller i övrigt har funnit skäl att anse prissättningen som onormalt. låg. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlang.e myndighet under vissa förutsättningar får förkasta ett anbud om det finn€r att pris�t är onormalt lågt Gfr-12-kap3 § _LOU). Bestämmelsen medför docJr inte en skyldighet för myndigheten att förkasta budet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 2 8 j an u a r i 2 0 1 6 , m å l n r 61 5 9- 14 o c h 61 60 - 1 4 ) . F 9 r v a l tn i n g s r ä t t e n f i n n e r således inte att Trafikverkets underlåtenhet att begära en förklaring till Atea och Dustins bud inneburit brott mot LOU eller någon av lagstiftingens prin­ ciper. Säkerställande av buds korrekthet Enligt kravspecifikationen punkt1.11. ska anbudsgivaren kunna tillhanda­ hålla minst 50 procent av "Övriga produkter" i Pris- och produktbilagan. Atea och Dustin har angivit att de kan förmedla100 procent av de Övriga produkterna. Crayon har gjort gällande att detta inte är möjligt och anför följande. Crayon har, innan anbud lämnades, varit i kontakt med tillverkare av aktuella programprodukter och kunnat konstatera att vissa tillverkare vägrar förmedla licenser för återförsäljning, att vissa inte licenserar sina produkter enskilt samt att vissa programprodukter inte längre licenseras. Sida 7 FÖRVALTN:nNGSRÄTTEN DOM 47-16 Enhet 2 ! FALUN Crayon har således angivit ett lägre mervärde än Atea och Dustin. Crayon har påtalat detta för Trafikverket, som inte har vidtagit nödvändiga och skä­ liga åtgärder. Atea och Dustin har därför fått en otillbörlig fördel i upphand­ lingen i strid med LOU:s krav på likabehandling. Den upphandlande myndigheten förväntas, i vissa fall, undersöka påstådda brister i anbud. Det krävs i så fall att uppgiftens karaktär medför skäl för myndigheten att misstänka att uppgiften inte är korrekt. Trafikverket har anfört att de erfarenhetsmässigt vet att aktuella produkter kunnat levereras inom befintligt ramavtal, v�för skäl att mi�stänka bri�ter efter Crayons på­ talande inte har funnits. Vidare har angivits att något krav på att anbudsgiva­ ren måste vara återförsäljare av produkten inte ställts samt att Trafikverket har ett behov av att köpa support ocp. underhåll för vissa befintliga pro­ gramvaror även om tillverkare har slutat att sälja licenser och vidareutveckla ,, programvaran. Av kravspecifikation�n :framgår att syftet med upphandling­ en bl.a. är att skriva kontrakt med enjicenspartner som kan köpa in flertalet av myndighetens programvaror och tillhörande licenser. Behovet uppges inte kunna förutses med exakthet för hela avtalstiden och leveransavtalets utbud kan behöva justeras efter hand. . Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden inte skäl att ifrågasätta att Trafikverket inte vidtagit åtgärder för att kontrollera korrektheten i de uppgifter som Atea och Dustin lämnat. Förvaltningsrätten har vidare ovan konstaterat att förfrågningsunderlaget inte brister i tydlighet och transparens samt att några bud i strid med de krav som anges i för:frågningsunderlaget inte har förekommit. Med hänsyn taget härtill kan Crayon inte, till följd av brott mot LOU eller lagens principer, anses ha riskerat att lida skada oavsett storleken av Atea och Dustins mervärden. Ansökan ska således avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/IC LOD). /4� LEfa HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r k l a g a n d e t s k a h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ä t t e n in o m t r e v e c k o r fr å n d e n d a g d å k l a g a n d e n fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-,jul-eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisf'ar,dåkammarrättenintehar fattatnågotinterimistisktbeslutomattupphandlingenintefåravslutas,avtalslutasomedelbart.Ide fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut o m att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9 Bilaga B