FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2016-12-15 Mål nr 3575-16 Sida1 (9) Enhet2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala KONKURRENSVERKET 2ors-12- 1 g Avd Onr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU CityAkuten i Praktikertjänst AB, 5561 93-0693 OlofPahnes gata13 A 11137 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län, 232100 -0024 Box 602 751 25 Uppsala SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 194312 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA BAKGRUND Landstinget i Uppsala län genomför en upphandling gällande drift av Uppsala närakut med ortopedakut ( UPPH2016 -0094) . Vid anbudtidens utgång hade anbud kommit in från Aleris Sjukvård AB och CityAkuten i Praktikertjänst AB. Båda bolagen bedömdes ha uppfyllt samtliga obligato­ riska krav. Tilldelningsbeslut fattades den23 juni2016 varvid anbud från Aleris Sjukvård AB antogs med anledning av att anbudet hade det lägsta priset. YRKANDEN M.M. CityAkuten i Praktikertjänst AB (CityAkuten) begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska rättas så att en ny utvärdering av anbuden genomförs varvid anbudet från Aleris Sjukvård AB (Aleris) inte ska beaktas. CityAkuten anför i huvudsak föl- jande till stöd för sin talan. Landstinget har inte·-gjert en korrekt upphandling då A leris anbud godkänts trots att det inte uppfyller samtliga ska-krav. CityAkuten, vars anbud skulle ha antagits som vinnande vid det fall Aleris anbud rätteligen förkastats, lider till följd härav sådan skada som avses i 16 kap. LOU. · Behörig.företrädare Aleris anbud har skrivits på av bolagets VD som är behörig företrädare i samband med löpande förvaltningsåtgärder. Behörig företrädare för anbudet är enligt registreringsbeviset Aleris styrelse, två i förening. Inlämnandet av anbud kan inte ses som en löpande förvaltningsåtgärd. Anbudets ekono­ miska omfattning och verksamhetsinriktning samt anbudgivarens storlek och nuvarande verksamhet är faktorer som påverkar huruvida det kan ses som en löpande förvaltningsåtgärd. Anbudets ekonomiska omfattning över- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA stiger240 m iljoner kronor under avtalstiden och ska anses vara av väsentlig betydelse för Aleris. Vidare utgör inte anbudets inriktning Aleris huvudsak­ liga verksamhetsinriktning i något län. Även om bolaget har en omsättning på1800 miljonerkronorperårutgörakutsjukvårdenmycketlitendel. Uppdraget att bedriva Uppsala närakut och ortopedakut utgör en väsentlig del av den framtid akuta verksamheten i Aleris samt en väsentlig utökning av uppdragen inom akutverksamhet. Landstingets bedömning att A leris VD har full befogenhet att lämna anbud så länge anbudet handlar om uppdrag inom hälso- och sjukvård kan inte ses som rimlig. Vidare menar CityAkuten att om fullmakt erfordras vid anbud ska det bifogas vid inlämnandet av anbudet. Fullmakt för Aleris VD att företräda bolaget var inte bifogad med Aleris anbud. Röntgenverksamheten Aleris har i sitt anbud inte uppfyllt ska-kraven under punkt2 .5 .1 "Strål­ skydd i Admim"'stra1iva Föreskrifter" av vilket det framgår att "Anbuds­ givaren ska redovisa nedanstående handlingar avseende sin egen röntgen­ verksamhet alternativt den som anbudsgivaren anlitar att bedriva medicinsk röntgen". Lydelsen under punkt 5 är följande: "Avtal mellan anbudsgivare och strålskyddsexpert och/ eller radiologisk ledningsfunktion i de fall där anbudsgivaren anlitar externa resurser för dessa funktioner''. A leris in­ skickade bilaga7 J kan inte anses uppfylla kravet på avtal då detta är ett beslutom strålskyddsorganisationeninterntinomAlerisDiagnostikAB. Det saknas därmed avtal mellanAleris ochAleris DiagnostikAB. Av de anbudshandlingar som Aleris har lämnat in beskrivs de röntgenverk­ samheter som de beskriver i Stockholm och Göteborg. Inte på något ställe beskrivshurAleris ska uppfyllakravet om röntgendiagnostisk verksamhet på Samariterhemmet i Uppsala. Om Aleris avser att tillhandahålla röntgen­ diagnostik i egen regi anser CityAkuten att detta borde ha omnämnts och Sida4 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA beskrivits i anbudet för att ska- kravet ska vara uppfyllt. Om Aleris tänkt nyttja Praktikertjänst Röntgen AB borde de i anbudsförfrågan redovisat de efterfrågade dokumenten, vilket inte skett. Ska-kravet kan inte anses vara uppfyllt endast genom att man fyllt i ruta för "ja". Landstinget bestrider bifall till ansökan och yrkar att ansökan om över­ prövning ska avslås. Till stöd för talan anförs i huvudsak följande. Lands­ tinget har inte brutit mot LOU eller dess grundläggande principer. Utvärde­ ringen av inkomna anbud har varit korrekt och har följt i förfrågningsun­ derlaget uppställda förutsättningar och samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt och således uppfyllt kravet på öppenhet. Uppställda krav har varit proportionerliga. Behörigfirmatecknare Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare uppge behörig företrädare för anbudsgivaren för kontraktsundertecknande. Aleris har uppgett bolagets VD som behörig kontraktstecknare. Landstinget m enar att det ingår i VD: s löpande förvaltningsåtgärder att underteckna kontrakt. En VD kan genom sin ställning ha behörighet att underteckna kontrakt. Likaså kan en VD ges muntlig eller skriftlig fullmakt att företräda företaget. Landstinget har inte haft någon anledning att ifråga sätta A leris VD: s behörighet. Om VD:n ändå inte skulle ha rätt att underteckna kontakt inom ramen för sin ställning, vilket landstinget bestrider, kan inför kontraktundertecknande en särskild fullmakt lämnas in. Med hänsyn till att avtalsvärdet uppgår till cirka3 ,3 % av A leris nettoom­ sättning per år och att det av Aleris bolagsordning framgår att bolaget ska bedriva hälso- och sjukvård står det enligt landstinget utom rimligt tvivel att Aleris VD agerat inom den löpande förvaltningen för bolaget och därmed varit behörig att underteckna anbudet. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA Röntgenverksamheten För det fall landstinget hade uppställt kravet att tillstånd från strålskydds­ myndigheten ska finnas redan vid anbudets lämnande hade det praktiskt inneburit att endast en leverantör skulle kunna lämna ett godtagbart anbud, nämligen den leverantör som redan bedriver verksamhet i lokalerna. Kravet skulle vidare innebära att för att en leverantör över huvudtaget skulle kunna lämna anbud skulle denne behöva lägga ned kostnader i form av ansök­ ningsavgifter etc. till Strålmyndigheten redan innan leverantören vet om att denne skulle tilldelas avtalet. D essutom är var kravet utformat som ett "ja eller nej- krav" och Aleris har i sitt anbud svarat "ja" och därmed uppfyllt kraven redan av den orsaken. Landstinget kan inte annat än att utgå från att Aleris, genom Aleris DiagnostikAB, avser att bedriva röntgenverksamhet på aktuell adress och i god tid innan avtalsstart kommer att erhålla nödvän­ diga tillstånd för sådan verksamhet. Av Aleris anbud samt av bilaga26 till anbudet framgår det tydligt att Aleris DiagnostikAB:s kapacitet åberopas. Ingivna intyg m.m. avseendeAleris Diagnostik AB är därför också relevanta. Angivna krav rörande strålskydd m.m. har dänned uppfyllts. Landstinget kan inte förstå annat än att Aleris inte åberopatPraktikertjänstRöntgenAB:s kapacitet, och heller inte avser att göra så. Bilagorna7 A-7 Färunderbilagatillsjälvadenbilaga7 somskullegettsin tilluppfyllandeavkravetip.2.5.1 ikravspecifikationen. Dännedvarkravet redanuppfylltiochmedAlerisingivandeavbilaga7, ochövrigaunderbila­ gor till denna har landstinget betraktat som ytterligare frivilligt lämnad in­ formation. Det finns heller inget krav om att bilagan ska vara undertecknad. DOM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3575-16 I UPPSALA SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Enligt16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som CityAkuten anför. Behörigfirmatecknare Enligt 8 kap.29 § Aktiebolagslagen (2005 :551), ABL, ska den verkställande direktören sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar.Denverkställandedirektörenfårenligt8 kap.36§ABLalltid företräda bolaget och teckna dess firma beträffande uppgifter som han eller hon skall sköta enligt29 §. Den verkställande direktören ansvarar för den delen av bolagets angelägen­ heter som kallas den löpande förvaltningen, i enlighet med de riktlinjer och anvisningar som styrelsen meddelar. Även om styrelsen inte bemyndigar verkställande direktören att teckna bolagets firma, har denne således rätt att företräda bolaget när åtgärden faller inom den löpande förvaltningen. Till den löpande förvaltningen hänförs alla åtgärder som inte med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet är av osedvanlig beskaffen­ het eller stor betydelse for bolaget. VD:n ska leda driften av bolagets rörelse och ingående av avtal med leverantörer och kunder är en åtgärd som ingår i den löpande förvaltningen. Att ingå avtal ingår inte i den löpande förvalt­ ningen om avtalet med hänsyn till sitt innehåll, den tidsrymd det avser och bolagets förhållanden framstår som osedvanligt eller av stor betydelse för Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA bolaget. Bedömningen av vilka ärenden som bör anses ingå i den löpande förvaltningen blir i viss mån beroende av företagets beskaffenhet och stor­ lek. Gfr prop. 1975:103 s. 375 och s. 381) Kammarrätterna i Stockholm respektive Göteborg har funnit att kravet på behörig firmatecknare har varit uppfyllt när en VD för ett anbudsgivande bolag hade undertecknat anbuden. Kammarrätterna prövade om VD:n hade behörighet inom ramen för den löpande förvaltningen i bolaget att lämna anbud i den ifrågavarande upphandlingen och beaktade därvid de upphand­ lade kontraktens årliga värde i förhållande till bolagens årliga omsättning (se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom i mål 2803-12 samt Kammarrät­ ten i Göteborgs domar i mål 5882-12 och mål 3380-13). Det har i målet framkommit att det aktuella avtalsvärdet är 240 miljoner kronor och att avtalet har beräknats pågå i fyra år, vilket skulle ge ett avtals­ värde om 60 miljoner kronor per år. Aleris som enligt bolagsordningen ska bedriva hälso- och sjukvård hade 1 800 miljoner kronor i omsättning år 2015. Det årliga värdet av anbudet uppgår således till 3,3 % av Aleris års­ omsättning. Även om omsättningen skulle variera något från år till år, finns det enligt förvaltningsrättens mening ingenting som tyder på att värdet av anbudet skulle uppgå till en betydande del av Aleris årsomsättning. Förvalt­ ningsrätten finner att det inte har :framkommit något som tyder på att avtalet med hänsyn till sitt innehåll framstår som osedvanligt eller av stor betydelse för Aleris. Förvaltningsrätten bedömer därför, utifrån vad parterna har an­ fört, att Aleris VD har undertecknat anbudet inom ramen för sin behörighet att vidta åtgärder inom den löpande förvaltningen. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därför inte på denna grund. CityAkuten kan där­ för inte heller anses ha lidit eller riskera att lida skada. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA Röntgenverksamheten I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen. D et är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upp­ handlandemyndighetharageratistridmedLOUGfrRÅ2009 ref.69). CityAkuten har i målet anfört att Aleris anbud inte uppfyller samtliga ska­ kravenunderpunkt2.5.1 eftersomavtalmellanAlerisochstrålskyddsexpert och/ eller radiologisk ledningsfunktion saknas. Det av Aleris inskickade bilaga7 J kan enligt CityAkuten inte anses uppfylla kravet på avtal då detta är ett beslut om strålskyddsorganisationen internt. Av de uppgifter som fram kommit i målet bedömer förvaltningsrätten att CityAkuten inte har lämnat tillräckligt underlag för att visa att Aleris inte har uppfyllt det aktuella ska-kravet. Vad avser Aleris kapacitet att bedriva strålskyddsverksamhet har landstinget anförtattAleris, genomattåberopaAlerisDiagnostikAB:skapacitet, har uppfyllt angivna krav rörande strålskydd. Vidare har landstinget anfört att kravet var utformat som ett "ja eller nej-krav" och Aleris har i sitt anbud svarat "ja" och därmed uppfyllt kravet. Förvaltningsrätten anser att det i målet inte har framkommit något som visar att Aleris inte uppfyllt kravet på kapacitet och förmåga att bedriva strålskyddsverksamhet. Mot bakgrund av det som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att CityAkuten inte har visat attAleris anbud inte uppfyller samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen. CityAkuten har inte heller visat att landstinget har brutit mot någon av de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Således saknas grund för att enligt Sida9 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 3575-16 I UPPSALA 16 kap. 6 § LOU ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. J7;V. E�AGAR, sebilaga(DV3109/IALOU) Lina Törnqvist� rådman Målet har handlagts av föredraganden Ilnaz Samoudi Asli. c � uvHu1 VJ/\