LÄNSRÄTTENI DOM Sida 1 (9) r�•13 : 2008-08-13 t M VÄNERSBORG 2008-08-12 Mål nr 998-08 E Madelene Lööf Meddelad i Vänersborg SÖKANDE \a Medirum AB, 556134-5199 Hälleflundregatan 16 426 58 Västra Fröhmda Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Västra Götalands läns landsting Regionens Hus 405 44 Göteborg SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSL U T Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 25 april 2008. Dok.Id 54576 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG BAKGRUND M.M. DOM 2008-08-12 Sida 2 998-08 E Västra Götalands läns landsting (Landstinget) tillkännagav den 15 april 20.08 att andra leverantörer än Medirum AB tilldelats upphandlingen av Operationsbord till Södra Älvsborgs sjukhus. Medirum AB har ansökt om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkat att länsrätt.en interimistiskt ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrätten beslutade den 25 april 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. UPPHANDLINGEN Den aktuella upphandlingen, som genomfördes som öppen upphandling, avsåg operationsbord för leverans till Södra Älvsborgs Sjukhus enligt be­ skrivning i kravspecifikation. Anbudsprövning skulle ske i två steg. Kvali­ ficering skulle ske dels genom prövning av ställda krav på anbudsgivaren, dels prövning av obligatoriska krav på anbudet och efterfrågade produkter. Den som kvalificerat sig gick vidare till utvärdering av anbud. Anbudsut­ värderingen skulle ske i två steg där de tre högst värderade anbudsgivares utrustningar (steg ett) går vidare till steg två där utrustningarna provuppstäl­ les och utvärderas fullständigt (punkt 2.11.2 i anbudsinbjudan). Vidare framgick av anbudsinbjudan att beställaren friskrev sig från alla ersätt­ ningsanspråk som hade sitt ursprung i nedlagt arbete vid anbudsgivning (punkt 2.4). Kravspecifikationen (G2) angav förutsättningarna för och hur provuppställ­ ning skulle genomföras (punk.i 6). I samband med provuppställning skulle LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-08-12 provuppställningsavtal tecknas med verksamheten. Medirum AB har för sin accept gällande denna del presenterat ett eget avtal för utprovning av opera­ tionsbord "Avtal för utprovning av operationsbord". Medirnm AB uppgav, efter Landstinget skickat ut en begäran om förtydligande, att Medirnm AB önskade att deras anbud hanterades utifrån i avtalet uppställda förutsätt­ ningar endast med den förändring att avtalet döptes om till "Villkor för provuppställning av operationsbord". Av tilldelningsbeslutet daterat den 15 april 2008 framgår att samtliga leve­ rantörer visade sig vara kvalificerade för utvärdering utom Medirnm AB, vars anbud innehöll brister och villkor vilka omöjliggjorde en rättvisande utvärdering och som inte kunde förtydligas/kompletteras, främst avseende villkoren och förutsättningarna för en ev. provuppställning av offererade produkter. YRKANDEN M.M. Medirum AB (Medirum) yrkar i ansökan om överprövning att upphand­ lingen i första hand ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om varvid även Medirum ska utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Medirum anför bl.a. följande. Landstinget har förkastat Medirums an­ bud trots att såväl Medirum som dess anbud uppfyller ställda krav. Anbudet står inte i strid med några föreskrifter i förfrågningsunderlaget. Vilka vill­ kor som skulle gälla för provuppställningen kan inte utläsas av förfråg­ Sida 3 998-08 E ningsunderlaget. Inte heller framgår vilka villkor som skulle leda till att anbuden skulle förkastas. Anbudsgivama har därmed inte kunnat förutse att deras anbud skulle kunna komma att förkastas på grund av i anbudet angiv­ na villkor avseende provuppställning. Landstingets agerande samt utfonn­ ningen av förfrågningsunderlaget strider mot de gnmdläggande EG,-rättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling och därmed även mot principen om affärsmässighet. Ovannämnda brister i upphand- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-08-12 lingen är av allvarlig art och har medfört skada, eller i var fall risk för skada för Medirum. Det förhållandet att Landstinget inte preciserat vilka villkor som ska gälla för provuppställningen innebär att Landstinget inte kan för­ kasta ett anbud vari sådana villkor angetts. Ett sådant anbud ska därför kva­ lificeras till utvärdering. Eller så innebär det förhållandet att Landstinget inte angett vilka villkor som ska gälla för provuppställningen i sig att upp­ handlingen är behäftad med sådana brister att den måste göras om. Landstinget bestrider Medirums yrkanden och hemställer att ansökan om överprövning lämnas utan bifall. Landstinget anför bl.a. följande. Med an­ ledning av de krav som Medinrm beskriver i sina "Villkor för provuppställ­ ning av operationsbord" föreligger en oren accept av landstingets förfråg­ ningsunderlag. När det gäller Landstingets krav "Provuppställning" och "Driftmiljö, demontering och installation" i kravspecifikationen har Medi­ rum inte enbart. accepterat av Landstinget ställda krav utan i sin tur ställt upp ytterligare och andra krav. Eftersom upphandlingen är en öppen upp­ handling föreligger inte möjlighet för Landstinget att uppta förhandling angående Medirums krav. Landstinget har i kravspecifikationen tydligt an­ givit förutsättningarna för användningsområde/volym av operationsbord, provuppställning av offererad utrustning och driftmiljö, demontering och installation. Skulle det råda några tveksamheter avseende förfrågningsun­ derlaget eller den miljö i vilken utrustningen ska monteras har det i anbuds­ inbjudan angivits vilka som är kontaktpersoner men även angivits möjlighe­ ten till besök på plats. Under punkt "Provuppställning" anges förutsättning­ arna för och hur provuppställning kommer att genomföras. I samband med eventuell provuppställning ska provuppställningsavtal tecknas med verk­ samheten. Här kan nämnas att branschgemensamma provuppställningsavtal har tagits fram. Medirum har för sin accept presenterat ett eget avtal för utprovning av operationsbord som avviker från förfrågningsunderlaget och även står i strid med gemenskapsrätten vad avser parternas roller i samband med upphandlingen och likabehandlingsprincipen. Enligt Medirums krav i Sida 4 998-08 E LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-08-12 avtalet ska bl.a. den upphandlande enheten bekräfta att Medirums anbud uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav innan provuppställning plane­ ras. Under punkten "grupp för utprovning" ställer Medirum kravet att Me­ dirum ska informeras om vilka personer som ingår i gruppen, deras roller och kontaktinformation. Under punkten "avslutning av utprovning" ställs kravet att utprovningen ska avslutas med ett möte där Medirum får del av bedömningarna på den egna utrustningen och även ges chansen att kom­ mentera dessa. Det Medirum åsyftar här är att under pågående upphandling få del av sådan information som dels är 1mder selaetess, dels få möjlighet att påverka upphandlingen på ett icke tillåtet sätt. Landstinget skulle bryta mot gemenskapsrättens principer om detta provuppställningsavtal accepte­ rades. Provuppställningen är givetvis en del av anbudsgivningen. Detta framgår också av förfrågningsunderlaget, som i1mehåller samtliga villkor för anbudsgivning, däribland provuppställning. Landstinget har i anbudsin­ bjudan friskrivit sig från anbudsgivarens alla ersättningsanspråk som har sitt ursprung i nedlagt arbete vid anbudsgivning. Detta gäller därmed även nedlagt arbete vid provuppställning. Förfrågningsunderlaget har inte varit oklart i detta hänseende. Det kan noteras att övriga anbudsgivare accepterat Landstingets krav. Under punkt "Driftmiljö, demontering och installation" anges bl.a. att demontering (transport till anvisad plats) av befintliga opera­ tionsbord med sina monteringstillbehör ska ske på sådant sätt att utrust­ ningen utan problem kan återrnonteras på annan plats. Medirum ställer här andra krav än vad Landstinget angivit i anbudsinbjudan och kravspecifika­ tionen. Mot bakgrund av de avvikande krav Medirum ställt i upphandlingen har Landstinget inte haft annan möjlighet än att förkasta anbudet. Lands­ tinget har inte krumat uppfatta Medirums krav annat än som absoluta vill­ kor. Medirum genmäler bl.a. följande. Medirum konstaterar inledningsvis att förfrågningsru1derlaget inte innehåller någon hänvisning till detta "branschgemensamma" provuppställningsavtal och vill franiliålla att det Sida 5 998-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-08-12 finns ett stort antal upphandlande enheter i Sverige som inte använder detta. Vilka villkor som skulle komma att tillämpas mellan parterna vad gäller den aktuella provuppställningen har således inte stått ldart för Medimm vid anbudsgivandet. Om Landstinget haft för avsikt att tillämpa det "bransch­ gemensamma" provuppställningsavtalet har det ålegat Landstinget att ange detta redan i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget saknar före­ skrifter om vilka närmare villkor som skulle gälla mellan parterna avseende provuppställningen. Medirum har dock accepterat samtliga de krav som faktiskt har ställts upp i för:frågningsunderlaget. När det gäller att Medirums avtalsförslag gällande parternas roller vid provuppställning står i strid med gemenskapsrätten konstateras att varken LOU eller upphandlingsdirektiven innehåller något hinder mot att en upphandlande enhet och anbudsgivare samarbetar på det sätt som föreslagits. Det är möjligt för en upphandlande enhet att när som helst under ett upphandlingsförfarande lämna meddelande om att anbudsgivarens anbud inte uppfyller ställda krav. Med hänsyn till de stora kostnader som är förenade med provuppställning synes det högst mo­ tiverat att Medirum önskat erhålla besked i detta avseende före det att prov­ uppställning skulle komma att ske. I detta sammanhang kan påpekas att en upphandlande myndighet som låter genomföra en provuppställning med en anbudsgivare trots att enheten redan i förväg känner till att den aktuella anbudsgivarens anbud inte uppfyller ställda krav, skulle kunna komma att ådra sig ett skadeståndsansvar på grund av de kostnader detta innebär för anbudsgivaren. Landstinget pekar även på vad som anges i punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget, enligt vilken beställaren friskriver sig från alla er­ sättningsanspråk som har sitt ursprung i nedlagt arbete vid anbudsgivning. Medirum kan inte utläsa om Landstinget hävdar att denna bestämmelse medför att anbudsgivare överhuvudtaget inte får kräva ersättning för prov­ uppställning. Om så skulle vara fallet vill Medirum framhålla att provupp­ ställning sker efter anbudsgivning och kan inte anses ha sitt ursprung i arbe­ te nedlagt vid anbudsgivning. I vart fall har den aktuella skrivelsen varit så oldar att det inte stått klart för anbudsgivarna att ersättning för provupp- Sida 6 998-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-08-12 Sida 7 998-08 E ställning skulle vara utesluten. Den omständighet att Landstinget inte angett vilka kommersiella villkor som ska gälla kan inte ligga Medirum till last. Det är inte förenligt med principen om affärsmässighet att en anbudsgivare ska avge anbud utan att känna till vilka avtalsvillkor som ska tillämpas. - I länsrätten har Landstinget anfört nya grunder till varför Medirums anbud förkastats, och påstår att Medirum inte har accepterat de tekniska villkoren för montage. Landstinget synes löpande komma på nya anledningar till var­ för anbudet har förkastats. Landstingets påstående är emellertid felaktigt. Medirums anbud uppfyller alla tekniska krav som uppställts avseende provuppställning. I punkten 6 Provuppställning i kravspecifikation till för­ frågningsunderlaget har angivits att anbudsgivare ska ange dels förutsätt­ ningar för montering av fasta plintar i befintliga bottenplattor, dels beräk­ nad ombyggnads och installationstid för att få in produkten (med fast plint) på avsedd sal. Då Landstinget efterfrågat förutsättningarna härför har Medi-­ rum angett dessa i sitt anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I målet är 1992 års lag om offentlig upphandling tillämplig. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkomman­ de hänsyn. Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-08-12 Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Länsrätten ska om den upphand­ lande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten görföljande bedömning Frågan i målet är om Landstinget haft fog för att utesluta och inte låta Me­ dirum gå vidare till utvärdering med anledning av bl.a. de villkor Medimm ställt i sitt anbud för provuppställning av operationsbord. Medirum har för accept av kravspecifikation bl.a. presenterat egna villkor för klinisk utprovning av Medirums operationsbord. I villkoren föreskrivs bl.a. att Medimm kommer att debitera för provuppställning av utmstning. Vidare ställs i villkoren krav på att den upphandlande enheten ska bekräfta att Medirums anbud uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget samt föreskrivs villkor för hur utvärdering av Medirums anbud ska ske. Bl.a. ska en grupp för utprovningen finnas som uppgår till i villkoren angivet antal med föreskriven sammansättning samt att Medirum informeras om vilka personer som ingår i gruppen, deras roller och kontaktinformation. Vidare föreskrivs i villkoren att utvärderingen ska avslutas med ett möte där Medi­ mm får ta del av bedömningarna avseende den egna utrustningen och även ges möjlighet att kommentera dessa. Av förfrågningstmderlaget framgår att beställaren frislaiver sig från an­ budsgivarens alla ersättningsanspråk som har sitt urspnmg i nedlagt arbete vid anbudsgivning (punkt 2.4). Av förfrågningsunderlaget framgår att prov­ uppställningen ingår som en del i anbudsgivningen. Genom att dels ställa krav på ersättning för provuppställning av operationssängama, dels uppstäl-­ la egna villkor för utvärderingen strider Medirums anbud mot dels för:fråg­ ningsunderlaget, dels parternas respektive roller i en upphandlingsprocess. Sida 8 998-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-08-12 Det ankommer inte på anbudsgivare att i avgivet anbud föreskriva villkor för hur den upphandlande enheten ska utvärdera anbudsgivarens produkter, så som Medirums villkorade anbud im1ebär. Landstinget har därför redan på angivna grunder haft fog för att inte låta Medirum gå vidare till utvärdering. Med hänsyn härtill saknas anledning att pröva huruvida Medirums anbud även strider mot i förfrågningstmderlaget föreskrivna villkor för Driftmiljö, demontering och installation. Ansökan avslås och länsrättens interimistiska beslut av den 25 april 2008 upphävs. ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Sida 9 998-08 E