FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann Liljedal DOM 2017-03-22 Meddelad i Falun Mål nr 765-17 1 SÖKANDE Semeke Anläggning AB, 556782-0591 Ombud: Advokaterna Robert Nylinder och Anna Alehem Advokatfirman Wåhlin AB Östergatan 21 211 25 Malmö MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE �· Avd Dnr KSnr Aktbil 2017 -03- 2 2 Dok.Id 188359 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 765-17 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför upphandling av utförandeentreprenad, produktion väg 19 Ystad- Stora Herrestad och tätortsåtgärder i Stora Herrestad inom Ystads kommun, Skåne län, CTM id 149484, genom förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbe­ slut fattades den 14 februari 2017 varvid annan leverantör än Serneke An­ läggning AB (Serneke) antogs. Serneke ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om och att vinnande leverantörs anbud då inte beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Bolaget har uppfyllt samtliga krav som ställts i upphandlingen och lämnat näst lägsta pris. Vin­ nande leverantörs anbud borde rätteligen ha blivit förkastat i kvalificerings­ fasen varför Serneke därmed borde ha tilldelats kontraktet. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterför rättens prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphört att gälla med ver­ kan från och med den 1 januari 2017 och har såvitt nu är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt över­ gångsbestämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tilläm­ pas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Serneke anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Serneke lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande prin­ ciperna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 765-17 IFALUN Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken AFB.5 Prövning av an­ budsgivare och anbud bland annat följande. I kvalificeringsfasen sker en prövning av om anbudsgivare, som inte har uteslutits enligt AFB.51, uppfyller ställda krav avseende ekonomisk samt teknisk och yrkesmässig kapacitet i enlighet med AFB.52. Kraven är obligatoriska och måste uppfyllas av anbudsgivaren för att anbud ska kunna antas. Under rubriken AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår bland annat följande. Beställaren kommer pröva anbudsgivaren genom att kvalificeringskra­ ven som anges ska vara uppfyllda. Anbudsgivaren ska styrka uppfyl­ landet av dessa krav genom att inkomma med uppgifter i CTM. Under rubriken AFB. 521 Krav på ekonomisk ställning framgår bland annat följande. Anbudsgivare ska ha en ekonomisk ställning som är tillräcklig för aktu­ ellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed: 1. ha minst kreditbetyg A enligt Dun & Bradstreet eller minst risk­ klass tre (3) enligt upplysningscentralens företagsupplysning (UC), eller motsvarande. Under rubriken AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga framgår följande. Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Vad parterna anför Serneke anför i huvudsak följande. Trafikverket har i upphandlingen ställt obligatoriska kvalificeringskrav. Eftersom inte något annat har angivits om tidpunkten för kravuppfyllelsen ska kraven vara uppfyllda innan sista dagen för anbudsinlämnandet. Vid denna tidpunkt ska anbudsgivaren styrka upp­ fyllandet av kraven och inte bara intyga uppfyllandet. Vinnande leverantör har för att styrka tillräcklig ekonomisk ställning som enda bevis eller un- • 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 765-17 IFALUN derlag ingivit ett utdrag omfattande en sida från Creditsafe. Av denna följer att bolaget har ett aktiekapital om två miljoner kronor, en omsättning om noll kronor och en anställd. Det ingivna underlaget ger anledning att starkt ifrågasätta bolagets ekonomiska ställning och därmed anbudsgivarens lämp­ lighet. Det ingivna underlaget motsvarar inte en rapport från UC innehålls­ mässigt. Utdraget från Creditsafe omfattar en sida, att jämföra med elva si­ dor kreditupplysning från UC och innehåller inte tillräcklig information för att styrka uppfyllande av kvalificeringskravet. Trafikverket borde ha förkas­ tat anbudet med stöd av att vinnande leverantör inte har styrkt uppfyllandet av det obligatoriska kvalificeringskravet genom att inge så bristfälligt un­ derlag gällande den ekonomiska ställningen. Under alla omständigheter ska vinnande leverantörs anbud förkastas då en kreditupplysning från UC visar att bolaget tillhör riskklass 2. De kriterier som ställs i förfrågningsunderlaget är således inte uppfyllda. Av vinnande leverantörs årsredovisning framgår vidare att bolaget inte bedriver någon verksamhet och i övrigt inte har eko­ nomisk ställning som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Vinnande leverantör uppfyller inte heller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet och för­ måga. Bolaget har inte någon omsättning alls. Bolaget bedriver inte någon verksamhet. Bolaget har en person anställd och denne person är VD och styrelseledamot. Bolaget har inga anställda med relevant kunskap eller erfa­ renhet. Trots att det är uppenbart att bolaget inte har egen kapacitet för att utföra ifrågavarande uppdrag, har bolaget inte åberopat något annat företag eller i övrigt visat att bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. De uppgifter som ingivits av vinnande leveran­ tör beträffande bolagets verksamhet, dess omfattning och dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet och förmåga har varit sådana att det har ålegat Tra­ fikverket att utföra kontroller i förhållande till de obligatoriska krav som ställts i förfrågningsunderlaget då det varit uppenbart att vinnande leveran­ tör inte styrkt sin kapacitet i förhållande till de obligatoriska kraven. Under alla omständigheter ska vinnande leverantörs anbud, med hänsyn till den information som presenteras i denna överprövning, förkastas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 765-17 I FALUN Trafikverket anför i huvudsak följande. I förevarande upphandling har ställts krav om att anbudsgivarena ska ha ett minsta kreditbetyg från ett kre­ ditvärderingsbolag. Med anledning av att det inte är möjlighet att peka ut vissa företag för exempelvis kreditvärderingar så har även motsvarande kre­ ditvärderingar godtagits. Vinnande leverantör har valt att använda sig av Creditsafe i Sverige AB (Creditsafe). Creditsafe har bedömt att vinnande leverantör har en rating på 70/100, vilket enligt Creditsafe innebär att före­ taget har en "god kreditvärdighet". UC anger att riskklass 3 innebär en kre­ ditvärdighet, vilket är det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget, medan riskklass 4 är god kreditvärdighet. I upphandlingen har bedömts att företa­ gen UC och Creditsafe, som dels är konkurrenter, dels sysslar med likartade tjänster, motsvarar varandra om än med egna kreditvärderingsbetyg/ratings. I och med att UC och Creditsafes kreditvärderingar motsvarar varandra kan det konstateras att vinnande leverantör visade att de hade en högre kredit­ värdighet, "god kreditvärdighet", än vad som krävdes enligt förfrågningsun­ derlaget. Det finns heller inte några krav på omfattningen av kreditvärde­ ringen, förutom att anbudsgivama ska klara en viss nivå av rating från ex­ empelvis UC, vilket vinnande leverantör gjort. Under upphandlingen förelåg således inga omständigheter för Trafikverket som talar för att vinnande leve­ rantör inte uppfyllde de krav som ställdes gällande den ekonomiska kapa­ citeten. Vad gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga har Tra­ fikverket valt att inte ange några specifika krav utan istället har myndighet­ en valt att använda kontraktskrav för uppdraget. Det är Trafikverkets rättig­ het som beställare att ange de krav som anses vara nödvändiga för uppdraget och i förevarande upphandling har inte några närmare krav använts. Anled­ ningen till den valda metoden är att möjliggöra för nya aktörer att lämna anbud och delta i konkurrensen för uppdraget. Trafikverket har inte brustit i utvärderingen och kontrollskyldigheten. Vinnande leverantör uppfyller ställda krav och det förelåg inte några indicier som talade för att Trafikver­ ket behövde närmare kontrollera vinnande leverantör. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 765-17 I FALUN Förvaltningsrättens bedömning Semeke har anfört att vinnande leverantör varken visat eller uppfyller kravet på ekonomisk ställning. Trafikverket har invänt mot detta. Av förfrågningsunder­ laget framgår att anbudsgivare ska ha en ekonomisk ställning som är tillräcklig för aktuellt uppdrag innebärande att anbudsgivare ska ha minst kreditbetyg A enligt Dun & Bradstreet eller minst risk-klass tre (3) enligt upplysningscen­ tralens företagsupplysning (UC), eller motsvarande. Vinnande leverantör har i sitt anbud givit in ett kreditbetyg från Creditsafe som Trafikverket anför är motsvarande såsom det formulerats i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrät­ ten, som tagit del av kreditbetyget finner inte anledning att ifrågasätta Trafik­ verkets bedömning i den delen. Skäl för ingripande föreligger således inte på den grunden. Semeke har vidare anfört att det av vinnande leverantörs anbud framgår att denne inte uppfyller kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga. Trafikverket har invänt och anfört att myndigheten valt att inte ange några specifika krav utan istället har myndigheten valt att använda kontraktskrav för uppdraget. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna ska ha tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt upp­ drag. Förvaltningsrätten finner det därmed klarlagt att Trafikverket valt att ställa upp ett kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet och för­ måga. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att detta krav är obligatoriskt och måste uppfyllas av anbudsgivaren för att anbud ska kunna antas. Enligt för­ valtningsrättens bedömning är dock kravet oklart formulerat och ger Trafikver­ ket möjlighet att helt godtyckligt kvalificera eller förkasta anbudsgivare med hänvisning till detta krav. Det är uppenbart att Serneke lidit eller riskerar att lida skada av denna brist och skäl för ingripande föreligger således. Eftersom bristen är hänförlig till formuleringen av förfrågningsunderlaget, dvs. det konkurrens­ uppsökande skedet finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson, rådman 6 I,.1, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. V"\,.... 0N Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. u -,.... 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress �,....,,.., 5 www.domstol.se