LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 6641-09E Sida 1 (8) 2009 -09-, 1 0 Meddelad i Lorensbergs Communication AB, 556569-0913 Drottninggatan 31 411 14 Göteborg Ombud: Advokat Raynar Persson Raynar Persson Advokatbyrå AB Södra Ringgatan 6 441 30 Alingsås MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad 2009 -09- 1 5 Malmö Ombud: Advokat Mikael Karlsson och jur kand Katerina Strömsholm Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår begäran om ingripande enligt LOU. Dok.Id 237907 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 YRKANDEN M.M. DOM Sida2 664l.:O9E Region Skåne genomför upphandling av journalsystem för öppenvård (dnr 0802338 ). Upphandlingen följer de avsnitt i LOU som gäller för upphand­ lingar över tröskelvärdet och genomförs enligt förhandlat förfarande. I till­ delningsbeslut den24 juni2009 har Profdoc AB antagits som leverantör. Lorensbergs Communication AB (Lorensbergs) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen skall göras om. Till gmnd för talan anförs bl.a. följande. Region Skåne har brutit mot LOU genom att genomföra upphandlingen enligt ett förhandlat förfarande utan att ha laglig rätt därtill. Detta på grund av att upphandlingen dels avsåg en produkt och inte en intellektuell tjänst och dels avsåg en standardprodukt. Det har inte inneburit sådana svårigheter att utforma förfrågningsunderlag att ordinarie upphandlingsförfarande, öppet eller selektivt förfarande, inte kunnat an­ vändas. Region Skåne har att bevisa att rekvisiten för att få använda för­ handlat förfarande har varit uppfyllda. Det kan noteras att Landstinget i Uppsala inte hade några problem att genomföra ett öppet anbudsförfarande avseende journalsystem. Vidare har Region Skåne vid valet av sökande som tilläts lämna anbud inte följt principerna i1 kap9 § LOU. Lorensbergs har felaktigt uteslutits från möjlighet att lämna anbud. Vidare har Region Skåne ej använt tillåtna bedömningskriterier. Enligt 11 kap. 3 § LOU får den upphandlande myndigheten begränsa antalet anbudssökande under den förutsättning att myndigheten i annonsen om upphandling anger vilka kri­ terier som kommer att tillämpas vid valet av anbudssökande. Dessa kriteri­ er ska vara objektiva och icke-diskriminerande samt bevisbara (se prop. 2006/07:128avsnitt14.52. ).SåvittLorensbergskunnatutrönasåfinnsinte de använda kriterierna angivna i upphandlingsannonsen. Åtminstone be­ dömningskriterier nummer2 "Erfarenhet och referenser av införande av journalsystem för stora öppenvårdsorganisationer i Sverige eller utom­ lands" är inte ett objektivt krav som är bevisbart. Det verkar främst som om Region Skåne är ute efter att bedöma leverantörens kapacitet tekniskt och yrkesmässigt. En sådan kontroll ska ske och bedömas utifrån reglerna i LÄNSRÄ'I'TENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 3 6641:.09E 10 - 11 §§. Profdoc AB:s redovisade uppgifter har ej ifrågasatts medan så har varit fallet med Lorensbergs uppgifter. Vid en samlad bedömning av referensuppgifter avseende olika journalsystem har Profdoc AB endast lämnat en referensuppgift beträffande joumalsystemet PMO och det är en två dagar gammal driftsatt installation till en myndighet som inte tillhör sjukvården. Lorensbergs har däremot lämnat en referensuppgift till lands­ tinget i Blekinge avseende sitt journalsystem Asynja. Sammantaget har Asynja 130 installationer med upptill 400 användare och PMO 90 installa­ tioner med 1 - 200 användare. Vid denna jämförelse borde Lorensbergs ha tillhört de som utvalts att lämna anbud, men inte Profdoc AB. Profdoc AB saknar enligt angivna referenser, som gäller journalsystemet TakeCare, erfarenhet eftersom det systemet har installerats av ett annat bolag med annan personal. Profdoc AB:s anbudsansökan borde ha förkastats då bola­ get inte har uppfyllt skall-krav på att ha det offererade joumalsystemet driftsatt den senast 2 oktober 2008. Valet av anbudssökande har inte skett på ett likvärdigt, icke-diskriminerande och affärsmässigt sätt. Lorensbergs har drabbats eller kan komma att drabbas av skada till följd av Region Skånes agerande. Region Skåne bestrider bifall och anför bl.a. följande. Regionen har ge­ nomfört upphandlingen i enlighet med LOU och de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna Vidare har Lorensbergs inte till följd av de på­ stådda bristerna lidit någon skada. Lorensbergs har efter att Regionen pub­ licerat inbjudan till anbudsansökan lämnat in sådan ansökan. Regionen har bedömt att Lorensbergs har uppfyllt ställda skall-krav. Därmed har Lo­ rensbergs betraktats som kvalificerat. Däremot har bolaget inte valts ut till att lämna anbud. Således har Lorensbergs på grundval av urvalskriterierna inte valts ut i urvals/asen. Lorensbergs gör gällande att upphandlingen skulle ha skett enligt öppet eller selektivt förfarande. Om Regionen använt selektivt förfarande hade Lorensbergs situation och resultat i upphandling­ en varit likadan som vid förhandlat förfarande. Någon skada för Lorens- -LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 4 6641.:09E bergs kan inte uppstå på gnmd av det påstådda felaktiga valet av upphand­ lingsförfarande. Urvalsprincipen i ett selektivt förfarande överensstämmer i allt väsentligt med urvalsfasen i förhandlat förfarande och styrs av samma principer. Det är förhandlingsmomentet som skiljer selektivt och förhand­ lat förfarande. Eftersom Lorensbergs inte valts ut att lämna anbud har bo­ laget inte på något sätt påverkats av att det har förekommit förhandlingar med tre av fem anbudsgivare. Region Skåne hävdar dock att man har rätt att använda förhandlat förfarande. På grund av den komplexa funktionalite­ ten som efterfrågas i upphandlingen, tjänsternas beskaffenhet samt möjlig­ heten att uppnå denna funktionalitet genom olika lösningar var det inte möjligt att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att klmna genomföra upphandlingen genom något annat förfarande. Region Skåne har i inbjudan till anbudsansökan bl.a. angivit tre bedömningskriterier att beakta vid val av anbudsgivare. Regionen har på grundval av de kriterier som angivits valt fem mest lämpade anbudssökanden. Valet har genom­ förts på ett riktigt sätt i överensstämmelse med vad som angivits i inbju­ dan. Vid val av anbudsgivarna har Region Skåne, utifrån de uppgifter före­ taget lämnat i ansökan, bedömt att Lorensbergs erfarenhet av införande av joumalsystem för stora öppenvårdsorganisationer inte har varit lika bra som de fem utvalda anbudssökande. Något otillbörligt gynnande eller missgynnande av någon anbudssökande har inte skett. Till skillnad från Lorensbergs har Profdoc AB i sin ansökan visat att företaget har en gedi­ gen erfarenhet av införande av joumalsystem i stora öppenvårdsorganisa­ tioner. Profdoc AB har uppfyllt alla ställda skall-krav. Något skall-krav att produkten ska vara i drift den 2 oktober 2008 har aldrig ställts. Formule­ ringen upphandlingen avser en "standardprodukt" i form av att anbudsgi­ varen har en version av systemet som är i drift idag och hanterar utveck­ ling av produkten på ett i stort sett enhetligt sätt gentemot sina kunder är inget skall-krav. Även om formuleringen skulle betraktas som ett krav skulle uttrycket "idag" rätteligen syfta på den dag då ansökningarna senast skulle komma in till Regionen, dvs. den 3 november 2008. Detta "krav" LÄNSRÄ'fTEN -I SKÅNE LÄN Avdelning I DOM Sida 5 664 1-09E skulle då vara uppfyllt då PMO driftsattes hos kriminalvården den 27 ok­ tober 2008. Systemet har dock enligt den information som Region Skåne tagit del av tillhandahållits en öppenvårdsmottagning första gången år 2005. Anbudsgivaren Lorensberg har inte på något sätt visat att Regionen på något sätt gynnat missgynnat bolaget eller gynnat Profdoc AB. Lorens­ bergs har inte visat att bolaget till följd av att Region Skåne har valt Prof­ doc AB har lidit eller kan komma att lida skada. I upphandlingen har in­ kommit åtta anbudsansökningar som samtliga uppfyllt skall-kraven. Lo­ rensbergs har inte visat att bolaget hade valts om Profdoc AB valts bort. Bedömningskriteriet nummer 2 erfarenhet och referenser av införande av journalsystem för stora öppenvårdsorganisationer är ett objektivt och tyd­ ligt utformat kriterium. Vad som avses med stora öppenvårdsorganisatio­ ner framgår av inbjudan. Det finns inget stöd för Lorensbergs uppfattning att erfarenhet nödvändigtvis måste avse det system som kommer att offere­ ras. Samtliga använda utvärderingskriterier är både till sin karaktär och sitt innehåll i överensstämmelse med LOU. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 3 juli 2009 förordnat att i målet aktuell upphandling inte får avslutas innan annat beslutats. DOMSKÄL .Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialcttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 11 kap. 3 § LOU får den upphandlande myndigheten vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering begränsa LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN DOM Sida 6 6641-09E Avdelning 1 antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna anbud eller att förhandla. Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange I. vilka kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande, och 2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal. Region Skåne har i aktuell inbjudan till anbudsansökan under rubriken Begränsningar av antal aktörer som inbjuds att lämna anbud eller delta redovisat tre kriterier för begränsning av antalet anbudssökande. Dessa är: 1. Möjlighet att leverera en "standardprodukt" för joumalsystem i öp­ penvård täckande övervägande del av efterfrågad funktionalitet 2. Erfarenhet och referenser av införande av joumalsystem för stora öppenvårdsorganisationer i Sverige eller utomlands 3. Bedömning av möjlighet att klara av åtaganden i form av ekonomi, erfarenhet, kompetens och personell kompetens. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål Lorensbergs gör i länsrätten gällande att Region Skåne brutit mot LOU genom att använda ett otillåtet upphandlingsförfarande, använda otillåtna bedömningskriterier vid valet av anbudsgivare samt genom att inte genom­ föra valet av anbudsgivare val på ett likvärdigt, icke-diskriminerande och affärsmässigt sätt. För att begränsa antalet anbudssökande vid upphandling över tröskelvärde ger LOU upphandlande myndighet möjlighet att välja selektivt förfarande och, under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande. I den aktuella upp­ handlingen har Region Skåne valt förhandlat förfarande då det på grund av den komplexa funktionaliteten som efterfrågas i upphandlingen, tjänsternas beskaffenhet samt möjligheten att uppnå denna funktionalitet genom olika lösningar, enligt Region Skåne, inte var möjligt att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom något annat förfarande. Lorensberg hävdar att Region Skåne istället borde ha valt selektivt förfarande. Länsrätten kan därvid konstatera att urvalsfa- · · LÄ:NSRÄ:TTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 7 6641-09E sen i ett selektivt förfarande överensstämmer med urvalsfasen i förhandlat förfarande och ska följa samma principer. Det är det senare inträffande förhandlingsmomentet som skiljer de båda förfarandena åt. LOU saknar bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska göras när flera anbuds­ sökande än som det antal som ska inbjudas uppfyller ställda kvalificerings­ krav. Urvalet skall dock göras på objektiva grunder och de grundläggande principerna vid upphandling får inte åsidosättas. Vid urvalsfasen i den aktuella upphandlingen har Region Skåne bedömt att Lorensbergs anbudsansökan uppfyller ställda skall-krav. Däremot har bo­ laget inte valts ut till att lämna anbud. Av upprättad utvärderingsrapport framgår att anledningen härtill har varit att Lorensbergs inte har bedömts vara ett lika bra alternativ som valda anbudsgivare då bolaget inte har re­ dovisat att de har någon större erfarenhet och referenser för införande inom stora öppenvårdsorganisationer. Det har inte framkommit annat än att Re­ gion Skånes bedömning härvidlag har gjorts utifrån de tre bedömningskri­ terier som redovisats i inbjudan till anbudsansökan under rubriken Be­ gränsningar av antal aktörer som inbjuds att lämna anbud eller delta. Be­ dömningskriteriema får enligt länsrättens mening anses vara objektiva och även i övrigt förenliga med LOU. Region Skåne har gjort bedömningen att Lorensbergs inte varit en av de fem mest lämpade anbudssökanden. Region Skåne har vidare gjort bedömningen att Profdoc AB uppfyllt ställda kvali­ ficeringskrav och varit väl lämpad som anbudsgivare, varför bolaget - till­ sammans med ytterligare fyra bolag - valts ut till att få lämna anbud. Det har inte visats att Region Skåne härvid har tagit några ovidkommande hän­ syn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Om Regionen använt selektivt förfarande, vilket man ostridigt har haft rätt till, hade detta inte förändrat Lorensbergs belägenhet. Lorensbergs har på saklig grund inte valts ut till att få lämna anbud. Lorensbergs har inte redo­ gjort för hur Region Skånes tillämpande av förhandlat förfarande har varit ······ LÄNSRÄ-'f'fENI SKÅNE LÅN Avdelning 1 DOM Sida 8 6641:.D9E till skada för bolaget. Det påstådda felaktiga valet av upphandlingsförfa­ rande har enligt länsrättens mening inte visats kunna leda till att Lorens­ bergs lidit skada eller riskerat lida skada. Sammanfattningsvis anser länsrätten att vad Lorensbergs anfört och åbero­ pat inte utgör utredning som visar att Region Skåne i det aktuella upphand­ lingsförfarandet agerat i strid mot LOU på sådant sätt att bolaget därige­ nom har lidit skada eller riskerat lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger därför inte. Lorensbergs ansökan skall således avslås. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolspröv­ ning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) IA SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -���1'<;. �d.fti Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet:. Tiden för överklagandet för, offentligpart räknas emellertid från. den chtg beslutet meddelades. 1� Om sista dagen för överklagandet infaJler på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in näst.a :vardag. För att ett överkla nde skall kunnat.as upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla ga 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, post.adress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plat.s där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon-person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamma':1'.ätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, d� bevis som klaganden vill åberopa och vad han,/hon vill styrka med varje särskilt kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstll­ länipningen att överklagandet prövas, anled".' ning förekommer till äridring i det slut. vartill· läns.i:ätte,;i kommi.t eller det annars finns syn­ nerligå skäl att pröva överklagandet. Om prövningstill.stånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt frain.,går av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 0 0 tls ,::, "O0 eo0 0N ......_c:i °'0 0>...... bevis. .. ..s:: Skrivelsen ska.Il vara,und,tfrtecknad av klagan­ den eller h2:11s ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om� bud skall denne sända in fullmakt i .original samt uppge sitt namn, adress och telefon-• nummer. ..,... >"' www .domstol.se