Dok.Id 1159624 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd32.fst@dom.se ·www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-11-06 Mål nr 21309-19 Sida 1 (9) Avdelning 32 SÖKANDE Bjerking AB, 556375-5478 Box 1351 751 43 Uppsala Ombud: Advokat Ylva Lindahl Henne! Ahlford Advokatbyrå AB Box 1111 751 41 Uppsala MOTPART Stockholm Vatten AB, 556210-6855 l 06 36 Stockholm SAKEN Upphandling inom försörjningssektorerna FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten avslår ansökan. Meddelad i Stockholm ;20/t;- II� CJj Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Stockholm Vatten AB:s yrkande att ansökan ska avvisas. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholm Vatten AB genomför en upphandling av Geo- och miljötekniska tjänster, dnr 18MB1492, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Bjerking AB:s anbud förkastades eftersom Stockholm Vatten AB bedömde att det inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. I tilldelningsbeslut den 10 sep­ tember 2019 framgår att Stockholm Vatten AB beslutat att teckna ramavtal med Sigma Civil AB, Mitta AB och ÅF-Infrastructure AB. Bjerking AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yr­ kar att upphandlingen :far avslutas först sedan den har rättats på så sätt att anbudet från bolaget har utvärderats. Som skäl för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Anbudsutvärderingen har, genom att anbudet från bolaget inte har utvärderats, brustit i likvärdighet och proportionalitet. Dess anbud har förkastats av upphandlande enheten då en kryssruta i anbudsformuläret inte var ikryssad. Rutan avsåg en försäkran om att angivet referensuppdrag (av­ seende fältingenjör, avsnitt 4.10) avsåg geotekniska och/eller miljötekniska tjänster. Redan av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter avse­ ende kompetensen fältingenjör anges dock att ett referensuppdrag som ut­ förts avseende geotekniska och/eller miijötekniska tjänster ska anges. Det framgår således redan uttryckligen av kravet i de administrativa föreskrif­ terna att referensuppdraget ska ha viss inriktning - utan någon möjlighet att ange ett uppdrag med en annan inriktning - och redan det faktum att refe­ rensuppdraget anges är således en uttrycklig bekräftelse från bolaget på att uppdraget har den rätta inriktningen. Kryssrutan fyller härigenom ingen självständig funktion i förhållande till upphandlande enhet och det är därför oproportionerligt att utesluta bolagets anbud på den enda grunden. Såväl Sigma Civil AB som ÅF-Infrastructure AB har genom fråga från upp­ handlande enhet givits möjlighet att komplettera sitt anbud avseende tider Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 då vissa referensuppdrag ska ha utförts. Då den upphandlande enheten ge­ nom svar på skriftlig fråga har förtydligat att det krävs att referensuppdragen är avslutade (vilket inte framgår av det skriftliga underlaget) är ovan angi­ ven möjlighet till komplettering i högsta grad en komplettering i sak som inte borde ha tillåtits. En sådan komplettering i sak innebär en större föränd­ ring av anbudet än vad som hade blivit fallet om bolaget hade :fatt fråga om och kompletterat med det saknade krysset. Detta då - som angivits ovan - krysset inte har någon självständig betydelse i förhållande till själva angi­ vandet av referensuppdraget och de faktiska förutsättningarna för anbudet därför inte förändras, medan en precisering av tiden för visst referensupp­ drag innebär en förändring i sak. Att Sigma Civil AB och ÅF-Infrastructure AB har tillåtits lämna in kompletteringar i sak medan bolaget inte tillåtits göra en komplettering som inte förändrat anbudet i sak är ett brott mot såväl principen om likvärdighet som principen om proportionalitet. Detta har medfört att bolaget lidit skada. Att bolaget inledningsvis angett fel upphandlande enhet i sin ansökan ska inte leda till att ansökan avvisas då det inte finns något krav på att upphand­ lande enhet ska anges. Det framgår även otvetydigt vilken upphandling som avses. Såväl tilldelningsbeslut som samtliga handlingar är därtill upprättade på Stockholm Vatten och Avfall AB:s brevpapper med angivande av firma och organisationsnummer och beslutsfattaren är angiven som enhetschef för upphandling på Stockholm Vatten och Avfall AB. Misstaget är därför ur­ säktligt. Stockholm Vatten AB anser att ansökan i första hand ska avvisas och anför bl.a. följande. Bolaget har i sin ansökan begärt överprövning av upphandling genomförd av Stockholm Vatten och Avfall AB, org. nr 556969-3111. Nå­ gon sådan upphandling existerar inte. När bolaget sedan ändrat sin ansökan till att avse upphandling genomförd av Stockholm Vatten AB, måste ansö­ kan anses som försent inkommen. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 Om målet ändå ska tas upp till prövning i sak anser Stockholm Vatten AB att ansökan ska ogillas och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges att anbud ska lämnas i enlighet med anbudsformuläret samt att det är av yttersta vikt att anbudet innehåller alla efterfrågade uppgifter, bilagor m.m. då möjligheten att lämna kompletterande uppgifter efter anbudstiden är begränsad. I formuläret anges vidare att anbudsgivaren ska bekräfta att ställda krav är uppfyllda genom att kryssa i de rutor som anvisas i respektive avsnitt. Under avsnitt 4.10 i formuläret ska anbudsgivare bekräfta att refe­ rensuppdraget som har redovisats för personen som offererats för rollen som fältingenjör har avsett geotekniska och /eller miljötekniska tjänster. Anvis­ ningen är, läst tillsammans med avsnitt AUB.31 i förfrågningsunderlaget, utformad som ett obligatoriskt krav. Bolaget har inte lämnat efterfrågad be­ kräftelse i avsnitt 4.10 och anbudet förkastades därför. Kravet på att bekräfta referensuppdragets innehåll syftar till att säkerställa att leverantören som kontrakterats har personal med erforderlig kompetens och erfarenhet för uppgifter som denne sedermera ska utföra. Kravet har således en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och är proportionerligt. Gällande bolagets invändning avseende övriga anbudsgivares förtydligan­ den anför Stockholm Vatten AB att bolagets avsaknad av lämnad försäkran inte är densamma som Sigma Civil AB och ÅF-Infrastructure AB:s förtydli­ ganden av tidsperioder med exakta datum för uppdragen. Fallen ska därför bedömas på olika sätt. Anbuden från Sigma Civil AB och ÅF-Infrastructure AB har uppfyllt alla obligatoriska krav eftersom det inte fanns något krav i förfrågningsunderlaget på att ange månad och datum för när referensuppdra­ get utfördes. Genom Sigma Civil AB och ÅF-Infrastructure AB:s förtydli­ ganden av månad och dag för årtalen har deras anbud inte tillförts uppgifter som innebär att krav som dessförinnan inte var uppfyllda uppfyllts eller att anbudens konkurrenskraft stärkts. Deras anbud är därmed oförändrade i sak. Fö11ydligandet av lämnade uppgifter har därmed skett i enlighet med LUF och dess grundläggande principer. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 I STOCKHOLM Oaktat förhållandet att bolagets anbud förkastades utvisar en beräkning av bolagets anbudspris att bolaget erhöll ett beräknat anbudspris som placerar bolaget på en fjärde plats i rangordningen. Eftersom Stockholm Vatten AB kommer att anta de tre ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden skulle bola­ gets anbud ändå inte antagits och de har därmed inte lidit eller riskerar att lida skada av det påstådda felet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Fråga om avvisning Bolaget har den 20 september 2019 kommit in med en ansökan om över­ prövning av upphandling med dnr 18MB1492 och i ansökan angett att Stockholm Vatten och Avfall AB varit upphandlande enhet. Bolaget har därefter den 4 oktober 2019 justerat sin ansökan på så sätt att Stockholm Vatten AB i stället angetts vara upphandlande enhet. Förvaltningsrätten fin­ ner ingen anledning att avvisa målet med anledning av att justeringen gjorts efter sista dag för ansökan om överprövning då det genom angivet diarie­ nummer tydligt framgått i ansökan vilken upphandling som avsetts. Det sak­ nas därmed skäl för att avvisa ansökan som för sent inkommen. Stockholm Vatten AB:s yrkande därom ska därför avslås och ansökan prövas i sak. Utgångspunkter för prövningen I 4 kap. 1 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 I 4 kap. 8 § LUF framgår att en upphandlande enhet far tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Enheten far också tillåta eller be­ gära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Av andra stycket samma bestämmelse framgår att en åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Av 20 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den .far avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upp­ handlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantörer har lidit skada eller kan komma att lida skada. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det mot bakgrund av vad sökanden har anfört finns anledning att vidta åtgärder i enlighet med 20 kap. 6 § LUF. Vid en ansökan om överprövning av upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som han eller hon vill åberopa till stöd för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda (se RÅ 2009 ref 69). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att dess anbud felaktigt har förkastats och att Stockholm Vatten AB brutit mot LUF då förtydligande från Sigma Civil AB och ÅF-Infrastructure AB begärts men inte från bolaget. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om det varit felaktigt av Stockholm Vatten AB att förkasta bolagets anbud på angiven grund. I målet har framkommit att det i de administrativa föreskrifterna för upp­ handlingen bl.a. angavs att referensuppdrag ska anges avseende offererad I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 person för rollen som fältingenjör som avsett geotekniska och/eller miljötek­ niska tjänster. Under avsnitt 4.10 i anbudsformuläret skulle anbudsgivaren genom ett kryss i en ruta bekräfta att referensuppdraget som redovisas för offererad person för rollen som fältingenjör avsett geotekniska tjänster och/eller miljötekniska tjänster. I anbudsformuläret har även angetts att be­ kräftelse av att ställda krav uppfylls lämnas genom ett kryss i rutan. I de ad­ ministrativa föreskrifterna för upphandlingen har därtill angetts att det är av yttersta vikt att anbudet innehåller alla efterfrågade uppgifter, bilagor med mera, då det finns begränsade möjligheter att efter anbudstidens utgång in­ hämta eller lämna kompletterande uppgifter. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framkommit annat än att kravet på referensuppdragets karaktär i upphandlingsdokumentet punkten 4.10 utgjort ett obligatoriskt krav. I målet är vidare ostridigt att bolaget inte kryssat i ru­ tan i anbudsformuläret för att bekräfta att referensuppdraget uppfyller kra­ vet. En av huvudprinciperna enligt LUF är att anbud som inte uppfyller obligato­ riska krav i upphandlingsdokumentet inte ska beaktas vid utvärderingen. Så­ dana krav som anges i ett upphandlingsdokument måste därmed vara upp­ fyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva och utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller bortse från ställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlings­ principen och principen om öppet förfarande. Mot bakgrund av att bolaget inte kryssat i och därmed inte bekräftat att an­ givet referensuppdrag avsett geotekniska och/eller miljötekniska tjänster, har det inte uppfyllt det obligatoriska kravet i upphandlingsdokumentet punkt 4.10. Förvaltningsrätten anser vidare att endast det faktum att bolaget fyllt i ett referensuppdrag i formuläret inte i sig kan anses utgöra en bekräf­ telse på att det angivna referensuppdraget uppfyller kravet. Detta far särskilt I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 anses gälla när det finns en särskild ruta i anbudsformuläret där detsamma ska bekräftas. Stockholm Vatten AB har därmed rätteligen förkastat bola­ gets anbud på angiven grund. Förvaltningsrätten har därefter att pröva om Stockholm Vatten AB brutit mot LUF genom att begära ett förtydligande från Sigma Civil AB och ÅF­ Infrastructure AB avseende tidsperioden för de angivna referensuppdragen, medan bolaget inte fatt komplettera uppgifter avseende referensuppdraget. Som framgår av LUF far en upphandlande enhet tillåta eller begära att en le­ verantör förtydligar eller kompletterar en handling som lämnats in av en le­ verantör, så länge en sådan åtgärd är förenlig med principerna om likabe­ handling och öppenhet. Stockholm Vatten AB har i nu aktuellt fall begärt ett förtydligande från Sigma Civil AB och ÅF-Infrastructure AB avseende lämnade uppgifter om tiden för referensuppdragen, eftersom några specifika datum inte angivits av anbudsgivarna. Det rör sig således om en konkretisering av redan lämnade uppgifter. I bolagets fall skulle i stället en komplettering innebära att uppgif­ ter som lämnats i anbudet ersattes. En komplettering skulle även ha lett till att anbudet uppfyllt ett obligatoriskt krav som tidigare inte varit uppfyllt. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att nämnda situationer skiljer sig åt på ett sådant sätt att Stockholm Vatten AB haft fog för att behandla dessa situationer olika. Förvaltningsrätten anser därmed att Stockholm Vat­ ten AB:s åtgärder i detta avseende inte strider mot likabehandlingsprincipen eller propo11ionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte anfört eller åberopat sådana omständigheter som visar att Stockholm Vatten AB felakt­ igt förkastat bolagets anbud eller agerat i strid med de grundläggande princi­ perna i 4 kap. 1 § LUF. Mot denna bakgrund har bolaget heller inte visat att I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21309-19 I STOCKHOLM det på grund av några brister i den aktuella upphandlingen har lidit eller ris­ kerat att lida någon skada. Därmed saknas förutsättningar för ett'ingripande enligt LUF. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Mats Mossfeldt Rådman Lovisa Bergman har föredragit målet. I.� t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. cC fj FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \VWw.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida2av2 www.domstol.se