2. AFR. 2Gi3 13:44 GBG P7'.l4 ,rn, V J ), 2 Sida 1 (9) MO FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2013-04-02 Avdelning2 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Åkericentralen Ekonomisk förening i Falkenberg, 749000� 1356 Box14 311 21 Falkenberg KONKURRENSVERKET Mälnr 15379-12 E Enhet2:2 2013 -a�- o 2 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Falkenbergs kommuns upphandling av Entreprenadmaskiner, dnr KS2012-307, i den del det avser grävlastare ME nr26.3213 ochgrävlastareMEnr26.3214skagörasom, Ombud: Johannes Johansson, adress som ovan Falkenbergs kommun, 212000-1231 311 80 Falkenberg MOTPART Ombud; KanslichefHenrik Lundahl, adress som ovan SAKEN Dok.Id 184062 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvalmingsrattenigoteborg@do.m.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2. APR. 2013 13:44 Forvaltningsratte, G6G FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND NR. 8734 Falkenbergs kommun tillsammans med Vatten och Miljö i Väst AB1 Fal­ kenbergs Vatten och Renhållnings AB samt Falkenberg Energi AB har genom Falkenberg kommuns upphandlingsavdelning inbjudit intresserade leverantörer till anhudsgivning avseende avtal for Entreprenå&naskintjäns­ ter, dnr KS2012-307. I tilldelningsbeslut den 19 december 2012 har Fal­ kenbergs kommun beslutat teckna avtal beträffande bl.a. grävlastare, ME nr 26.3213 med Knowledge Ground Constmction AB samt beträffande grävlastare ME nr 26.3214 med angiven rangordning (1) Bertil Svederberg Gnw AB, (2) Olssons Entreprenad AB och (3) K.nowledge Ground Con­ struction AB. YRKANDEN M,M. Åkericentra/en Ekonomiskförening i Falkenberg (Äkerfcentralen) ansöker om överprovning av upphandlingen med Falkenbergs kommun som mot­ pa1t och framför i huvudsak ftiljande. I ME nr 26.3213, där Åkericentralen ligger på 3 :e plats i utvärde1ingen, uppfyller Transportcentralen i Halmstad och Knowledge Ground Constraction (KGC) ej skallkravet avseende yr­ keskvalifikationer och utbildning (punkt 3.1. jämford med punkterna 1.2 och 5.7 i förfrågan). I ME nr 26.3214, där Åkericentralen ligger på 5:e plats i utvärderingen, uppfyller Bertil Svedberg Gräv AB, Knowledge Ground Constroction (KGC), Lofix, Olssons Entreprenad AB, Transport­ centralen i Halmstad AB och Tångabergs Schakt ej skallkravet om yrkes­ kvalifikationer och utbildning. (punkt 3, 1. jämförd med punk.tema 1.2 och 5.7 i förfrågan). Kommunen har i ftirfrågningsunderlaget under punkt 3.2. angett att anbudsgivaren vid anbudsskedet ska bevisa att kraven uppfylls men att de därefter ska uppfyllas under hela a-vtalstiden. I punkten 1.2. nämns att det för vissa körningar erfordras EBR intyg, detta nämns även under punkt 5.7 där det står: ''Förare av maskiner enligt ovan ska inneha Sida2 15379-12 E ' L. ,, �,. Lv1 ., ,_;, ,, F crn.1:n1ngs'a.:ten 383 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 8734 "AFC ,,,,11 q.4i::: . 3. l Sida3 15379-12 E gällande förarbevis, samt godkänd utbildning i 11säkerhet på väg". Samtliga förare ska ha erforderliga tillstånd. Vid arbete på eller invid väg eller gata gäller Trafik.verkets bestämmelser om skyltning och varselmärkning av fordon och utrustning. Varselkläder klass III fodras for förare av fordon inhyrda av kommunen. För arbeten där BBR intyg fodras skall detta inne­ has.>) Kommunen har även i underlaget skrivit 1'samtliga förare ska ha er­ forderliga tillstånd.11 och med detta torde Lex. EBR-intyg avses, särskilt då kommunen upplyst om att sådant fordras for viss verksamhet. Med stöd av ovanstående resonemang ger förfrågningsunderlaget stöd för att EBR­ intyget är ett erforderligt tillstånd och som omfattades av ett skall-krav. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska påvisa att den upp­ fyller skallkraven. Att påvisa måste betyda att bevisa att skallkravet upp­ fylls. Det är således inte endast tillfylles att svara ja på en fråga. Den an­ budsgivare som inte har bifogat EBR-intyget har inte påvisat att erforder­ liga tillstånd fanns varför uteslutning från fortsatt deltagande i upphand­ lingen ska ske, Genom att kommunens uppfattning av ordet påvisa avviker från Svenska Akademiens skapar detta en situation där transparensen och förutsebarheten har trätts för när. Med tanke på bristerna i underlaget :måste betraktas vara väsentliga är det inte möjligt att genomföra upphandlingen på ett korrekt sätt, varför det enda rimliga är att upphandlingen måste av­ brytas. - Utöver detta uppfyller Transportcentralen i Halmstad AB ej skallkraven avseende förarens arbets- och yrkeslivserfarenhet då referen­ serna skall avse liknande relevanta uppdrag som upphandlingen avser (punkt 4.4 i förfrågan), Transportcentralen i Halmstad AB har lämnat in 3 stycken gemensamma referenser for samtliga cirka 30 förare och har där­ med inte uppfyllt skallkravet om tre referenser per förare. Falkenbergs kommun bestrider bifall till ansökan och framför i huvudsak följande. EBR-intyg Av förfrågningsunderlaget 3.1 (under kapitel 3 "Kra-v­ specifikationen") framgår att "förfrågan innehåller ett antal obligatoriska skall"krav, som måste uppfyllas, för att anbudet, skall kunna tas upp till " 4 L.A,FCr.."L1•J'.,'.:.; 1J'.),Ji:: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEJ3ORG Avdelning 2 11r, P7'.l4 H., V J DOM prövning och eventuellt antas. Anbudsgivaren skall påvisa att dessa upp­ fyllsvidanbudstillfållet�menkravenskallfortsättaattuppfyllasunderhela 1 - avtalstiden. visa" i förfrågningsundedaget, är att kraven på bevisning varierar utefter vad som i sammanhanget efterfrågas. Det framgår n� bevisning skall med­ skickas. Utöver de punkter dar bevisning lcrävs förekommer även krav där anbudsgivarensjälvgenomattsvara"ja1' eller"nej"aktivtbesvararattett krav är uppfyllt utan bevisning, Åkericentralen skulle således enligt deras egen bedönming inte kvalificerats på punkt 3.4 Fordon) om ordet "påvisa" skall betyda ubevisa". I förfrågningsunderlaget finns en mängd skall-krav och det bar ansetts orimligt att begära bevisning på dem alla. Genom att aktivt svara "ja" på fr-ågan huruvida anbudsgivaren uppfyller kraven i punkt 3.3 (Personal)"... Samtliga förare skall ha erforderliga tillstånd..." samt aktivt svara "j a" på frågan som handlar om att acceptera avtalsvillko­ r�n3.2 (Avtalsvillkor)"Dettaförfrågningsunde.daginnehålleravtalsvillkor (kapitel 5 Kommersiella villkor) som anbudsgivaren skall acceptera i sin helhet för att kvalificera sig till utvärdering.", så har de berörda anbudsgi­ varna påvisat vad som efterfrågats i frågan om EBR-intyg. Åkericentralens påpekande att alla skall-krav endast kan påvisas uppfyllda genom med­ skickande av bevis är således felaktigt. Den upphandlande myndigheten har vid anbudskvalificering bedömt att samtliga anbudsgivare genom att acceptera avtalsvillkoren även har accepterat kravet på EBR-intyg för verksamhet enligt 5.7 och därmed kvalificerat sig. Åkericentralens åsikt i frågan, att san1tliga parter som ej i anbud angivit att de innehar EBR"intyg skall förkastas är således felaktig. - Referenser Transportcentralen i Halm­ stad AB har i sitt anbud bifogat en lista dar man angivit förare och även bifogat 3 stycken omfattande referenser där samtliga uppgifter som efter­ frågats i fö:cfrågningsunderlagets punkt 4.4 anges, Eftersom referenserna avset stora objekt där xnänga personer varit inblandade, samt att anbudsgi­ varen själv svarat att det som efterfrågas bifogats, är det rimligt att anta att samtliga förare som avses anlitas under avtalstiden för de totalt 6 stycken Anledningen till att ordet "påvisa'' används istället för "be­ s. 5 Sida 4 15379"12 E " AFC "l'i" 1" 4' L,,.r\.L,,'; j:·0 Fcrvai:ring5'a.tten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 7 NR.834 S.6 Sida s 1 5379�12 E enslålda fordonsklasser som Transportcentralen i Halmstad AB tilldelats, har medverkat i samtliga tre referensobjekt. Med detta anses Åkericen­ tralens åsikt� att Transportcentral.en i Halmstad AB i sitt anbud saknar de referensuppgifter som efter.frågats, ej vara korrekt. Skada Upphandlande myndighet anser att eftersom anbudsgivama Lofix samt Tångabergs Schakt ej antagits och rimligtvis därmed ej kan utgöra skada som avses i 16 kap. 6 LOU, så bör frågan angående kvalificeringen av dessa vara itrelevant. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att en leverantör, som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning av en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i "Af·F,"1''" '34' L, '.\,LVi.:: i : lj Fcrvaltninss'a:ten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.8734 3. 7 Sida 6 15379-12 E LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har­ framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Av vägledande rättfall framgår att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref 50). Forvaltningsrctttens bedömning Yrkeskvalifikationer och EBR-intyg Av förfrågningsunderlaget framkommer bl.a. att handlingarna i för:fråg­ ningsunderlaget kompletterar varandra. Förekommer mot varandra stri­ dande uppgifter handlingarna gäller exempelvis Avtalet med tillhörande bilagor före Förfrågningsunderlag inkl. kompletteringar avtalsvillkor (se punkt 5.22 i förfrågningsunderlaget). Förvaltningsrätten noterar här först att EBR. enligt Svensk Energi, är ett system för att planera, bygga och underhålla eldistributionsnät på ett sä­ kert, rationellt och miljömässigt rätt sätt. EBR- intyg i nu aktuell upphand­ ling torde därmed vara aktuellt för maskin:förare som deltar i byggandet och underhållet av elnätet. Ordet "yrkeskvalifikationer" sa.knas 1 Svenska akademins ordbok. Däremot anges att ordet kvalifikation avser fönnåga som göl' personen i fråga kvalifice­ rad för nä.got. Vad gäller ordet "påvisa)) anges i Svenska akademins ordbok att avses ''lägga fram bevis :för (förekomsten av) ngt" medan ordet bevisa anges avse 1) oemotsägligt fastställa riktigheten av ngt påstående e.d., 2.APR.2013 13:�6 Forvaltningsratte, 666 NR.8734 S. 8 Sida 7 15379-12 E FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM vanl. genom framläggande av fakta el. genom logiskt resonemang {jfr överbevisa} och2)geomisskännligtteckenpå. Förvaltningsrätten anser att i förfrågningsunderlaget 13 november 2012 presenterade krav avseende yrkeskvalifikationer och EBR-intyg är motstri­ diga. A ena sidan anges att EBR-intyg ska innehas vid vissa arbeten enligt avsnitt 5. Kommersiella villkor (avtalstext) punkt 5.7 Personal1 medan kra­ vet inte anges i avsnitt 3. Ktavspecifikationen punkt 3 . 3 , Kravspecifikation personal i förfrågningsundedaget. Eftersom EBR•intyg därtill måste be­ dömas vara ett bevis om en yrkeskvalifikation ska uppgift om denna yr­ keskvalifikation> enligt avsnitt 4. Bedömning av anbudsgivare och anbud punkt 4.4 Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet, även bifogas till anbudet. I avtalstexten (avsnitt 5.7) krävs att förare skall inneha gällande förarbevis, samt godkänd utbildning i ,,Säkerhet på väg". Vidare ska samt­ liga föraxe ha erforderliga tillstånd> ha varselkläde;r klass ur samt inneha EBR-intyg för arbeten där detta erforderas. I förfrågningsunderlaget anges "idare under avsnitt 3. Kravspecifikation, punkt 3.1 Kra.vspecifikationens innehåll, att anbudsgivaren sk.all påvisa att obligatoriska skall-krav, som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna tas upp till prövning och eventuellt antas, uppfylles vid anbudstilfållet, men att kraven skall fortsätta att uppfyllas under hela avtalstiden. I avsnitt 5. Kommersiella villkor (avtalstext) punkt 5.7 Personal, anges däremot att för arbeten där EBR intyg fordras skall detta innehas. Förvaltningsrätten tolkar det sistnämnda som krav på att EBR-intyget ska innehas vid tidpunkten då arbetet genomförs. Sammantaget finner Förvaltningsrätten att skallkraven i förfrågningsun­ derlaget och däri redovisad avtalstext vad ·avser yrkeskvalifikationer och innehav av EBR-intyg även för en normalt noggrann och insatt anbudsgi­ vare inte kan bedömas klara och entydliga. Härvid beaktar förvaltningsrät- " AFC ,..,,.,, •q 4- Fcrnitnings'r,::en GBG NR.8734 3. 9 L, , r\,Lvl.1 :J: I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida8 1.'5379-12 E ten även det som sökande och motpart framfört om tolkningen av begrep­ pen påvisa och bevisa i fötfrågningsundedaget samt yrkeskvalifikationer i förfrågningsunderlaget. Referenser Av avsnitt 4 Bedömning av anbudsgivare och anbud punkt 4.4 Anbudsgi­ varens tekniska förmåga och kapacitet framkommer att anbudsgivare skall ha erfarenhet, teknisk förmåga och kapacitet att åta sig uppdraget. Vad gäller :förare av entreprenadmaskiner krävs att de under den senaste treårs­ perioden skall ha arbetat med likvärdiga uppdrag. Dessutom ställs for fö­ rare av hjul och banddrivna grävmaskiner att de ska ha e1farenhet av schaktning i redan uppbyggt nät (dvs. ej nyanläggning). Efter att ha redovisat ovanstående anges i fötfrågningswiderlaget att upp­ gifter skall lämnas för varje tänkt förare som. bilagor med anbudet och att dessa bilagor ska innehålla förarens namn samt förarens arbetslivserfaren­ het och yrkeskvalifikationer. Vidare skall uppgift lämnas om 3 st referen­ ser på tidigare arbets- och/eller uppdragsgivare, För att visa att ovanstående skall-krav är uppfyllda ska anbudsgivaren dels ange om kraven uppfylls med ja eller nej samt dessutom ange med j a eller nej om det som efte1frågas bifogas. Till skillnad från kravet på föraxens namn och förarens a,;betslivsetfarenhet och yrkeskvalifikationer anges inte uttryckligen att referenserna ska avse föraren. Förvaltningsrätten bedömer, med beaktande av de uppgifter som ska lämnas om referenserna - bLa. uppgifter om beställare och värde för tjänsten - att referenserna torde avse anbudsgivarens erfarenhet, teknisk formåga och kapacitet. Fcrnl:nings'e.::en GBG NR. 873l 3. 10 Sida 9 15379�12 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEB.ORG Avdelning 2 Förvaltningsrätten finner med hänsyn till det ovan sagda att Transportcen­ tralen i Halmstad AB:s anbud där tre referenser angivits inte kan under­ kännas på den grund som Åkericentralen angivit, dvs att 3 referens inte angetts för varje tänkt förare. Skada Åkericentralen måste bedömas ha lidit skada genom att den inte kunnat furutse vilka skallkrav som gällt och därmed inte kunnat anpassa sitt anbud till vad som efterfrågats, Sa:mm.anfattningsvis finner förvaltningsrätten att efte1-som bristen vad gäl� ler EBR-intyg och yrkeskvalifikationer hänför sig till den konkurrensupp­ sökande delen av upphandlingen att rättelse ske genom att upphandlingen i nu aktuella delar görs om, HURMANÖVERKLAGAR1 sebilaga(DV3109/1bLOU) 11�N SilJaKlint Rådman 2.APR.2013 13:q Forvaltningsratte1 G6G NR. 8734 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Dea. sotnvill övetldiga förvaltningsrättens beslut ska sktlttå till �tten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltnings,:ätten. överklagandet ska ha ko;OOX(lit in till förvaltaingsrätten. inom tre veckor från den dag di ldagao.den fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offen.tligpatt täknas emellertid från den dag beslutet meddela.des. 2. det beslut sotn öv-e.tklagas med uppgift 3. on.i. fö.rvaltnings:tättens namn, m:llnurnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran otn prövningstillst.ful.d, 5. den ändring av f&v�toio.gs:tättens bl!:;slut som klagmdeo. vill få till $tmld, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och Otnsista&genfö:r.överklagandetinfalletpå vadhan/honvillstyrkamedv,uje lötdag, söo..:Llg eller helgdag, midsommarafton> julafton eller nyårsafton riicket det att skrivelsen kommer in nästa vatdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam.mattätten fo:tdtas att prövning-stillstånd meddelas. I