FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 SÖKANDE DOM 2015-12-22 Meddelad i Malmö Mål nr 11605-15 Sida 1 (10} Zoom ArkitekterAB, 556701-8089 Grönegatan24 22224Lund KONKURRENSVERKET Avd 20i5-12- 2 2-.. - MOTPART Dnr Lunds kommun, 212000-1132 KSnr Box 41 221 00 Lund Ombud: Advokat Bengt Gärde Advokatfirman Gärde & Partners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ' Aktbil Förvaltningsrätten avslår Zoom Arkitekter AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 294814 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil .fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 11605-15 Lunds kommun genomför en upphandling av ramavtal för tekniska konsul­ ter. Upphandlingen är uppdelad i sex områden, A, K, V, E, L och S och ge­ nomförs i enlighet med reglerna om öppet förfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbeslut den26 oktober2015 harLunds kommun, inom fackom­ rådeA(Arkitekt), valtatttecknaavtalmedHorisontArkitekterAB,Mono ArkitekterAB, WigotArkitekterAB,NewLineArkitekterAB samtSweco Architects AB. Zoom Arkitekter AB har enligt beslutet inte kvalificerat sig till utvärdering. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Zoom Arkitekter AB (Zoom) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen görs om på så sätt att Zooms anbud ska beaktas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten förordnar om att upp­ handlingen görs om. Zoom anför bl.a. följande. Kommunen har felaktigt förkastat Zooms anbud med motiveringen att Zoom enbart lämnat referenser från en uppdragsgivare och att Zoom därmed inte uppfyller kravet på att minst två av tre referensuppdrag ska vara från olika uppdragsgivare. I Zooms anbud redovisas referensprojekt som utförts åt två olika uppdragsgivare. Lundafastigheter består av fyra avdelningar med olika verksamhetsområden, olika avdelningschefer och olika personal. Projektavdelningen ansvarar för planering och projektledning av främst större nybyggnadsprojekt. Förvaltningsavdelningen ansvarar främst för för­ valtning, underhåll och ombyggnader av befintligt fastighetsbestånd. De båda referensprojektenFörskolan Reveljen/Revinge skola (nybyggnad av förskola respektive ombyggnad av skola) och Vegalyckan (nybyggnad av skola) har utförts på uppdrag av projektavdelningen på Lundafastigheter. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11605-15 I MALMÖ Avdelning 1 Ansvariga kontaktpersoner för dessa projekt har varit projektledare på pro­ jektavdelningen. ReferensprojektFörskolanLergöken(ombyggnad av för­ skola) har utförts på uppdrag av förvaltningsavdelningen påLundafastighet­ er. Ansvarig kontaktperson för detta projekt har varit förvaltare på förvalt­ ningsavdelningen. Zooms tolkning av begreppet "olika uppdragsgivare" måste anses rymmas i formuleringen i de administrativa föreskrifterna. Zooms referenser härrör från två skilda avdelningar inomLundafastigheter med olika verksamhets­ områden och ansvariga projektledare respektive förvaltare, dvs. olika upp­ dragsgivare. En annan tolkning av begreppet torde i detta fall även strida mot principen om likabehandling, som innebär att leverantören ska förstå kraven i förfrågningsunderlaget. Principen om likabehandling innebär att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska kunna förstå vad som efterfrågas och omfattas av myndighetens bedömningar. Lunds kommun .bestrider bifall till Zooms ansökan och anför bl. a. följande. Bolaget har inte förmått visa at t det uppfyller samtliga av kommunens obli­ gatoriska kravi förfrågningsunderlaget, punktenAUB.52 avseende referen­ ser, varför dess anbud har uteslutits från upphandlingens utvärderingsfas. Följandeangesiförfrågningsunderlaget,AUB.52punktenB, avseendekrav på tjänsten såvitt nu är i fråga. För att visa på anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet ska tre (3) referens­ uppdrag lämnas. R�ferensuppdragen ska vara som Uppdragsgivare/Handläggare. Referensuppdragen skall ha utförts av den del av verksamheten som kommer att vara aktuell för samarbetet med Serviceförvaltningen i Lunds kommun. Referens­ uppdraget ska omfatta utförandeentreprenad och/eller totalentreprenad av skolor, förskolor, idrottshallar och gruppboende. Det totala entreprenadbeloppet för refe­ rensobjektet ska vara minst 20 miljoner SEK vardera. ·Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11605-15 IMALMÖ Avdelning 1 Uppdragen ska vara avslutade och ha utförts de tre (3) senaste åren räknat från sista anbudsdag och ha utförts för minst två olika uppdragsgivare. Har Anbudsgivaren tidigare utfört uppdrag för Beställaren i enlighet med förutsätt­ ningarna ovan, dvs. uppdrag avseende fackområdet vilket ska ha utförts de tre (3) senaste åren räknat från sista anbudsdag, ska beställaren anges som referent för ett (1) sådant referensuppdrag. Anbudet ska innehålla en redovisning av tre (3) adekvata referensuppdrag med angivande av nedanstående - kund - uppdragstid - referentens kontaktuppgifter (telefon och e-mailadress) - beskrivning av uppdraget - byggnadskostnaden för referensobjektet Beskrivning av genomförda uppdrag ska vara tillräckligt omfattande så att det framgår att ställda krav uppfylls. Anbudsgivaren ansvarar för att kontaktpersonerna är informerade om att de kom­ mer att bli kontaktade i denna upphandling. Kontaktpersonen ska vara insatt och kunna svara på beställarens frågor. Under upphandlingen har Lunds kommun svarat påfragor angående krav på referensuppdrag: Publikt informationsmeddelande Datum: 2015-09-18 09:24 Från: Lunds kommun Till: Alla 2015-09-18 Flera har ställt i princip likalydande frågor som angår tolkning av ursprungstexten i första stycket under AUB.52 B. D�ssa frågor besvaras genom att texten nu revide­ ras enligt nedan. För det fall frågeställare inte anser sig ha fått sin fråga besvarad eller att oklarhet fortfarande råder ber beställaren frågeställaren att ställa sin fråga på nytt. REVIDERING AV AUB.52 B - REFERENSER 0-25 POÄNG Revidering I I stycket omedelbart under rubriken utgår första meningen. Den ersätts med föl­ jande. "Bedömning sker av uppdragsorganisationens erfarenhet av liknande projek­ teringsuppdrag genom redovisning av tre (3) referensuppdrag som genomförts de senaste tre (3) åren för uppdragsansvarig respektive handläggare." Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11605 -15 IMALMÖ Avdelning 1 Resterande text i första stycket kvarstår. Revidering 2 I tredje stycket under rubriken "B-REFERENS 0-25 POÄNG" sägs "Har Anbuds­ givaren tidigare utfört uppdrag...". Justering: Ordet "Anbudsgivaren" byts ut mot "offererad person". Kommentar: Offererad uppdragsgivare/handläggare kan således haft annan arbets­ givare än anbudsgivaren när offererad person utförde uppdraget. Revidering 3 Samma stycke som sägs under revidering 2, i slutet. Justering: ordet "minst" tillförs före ordet "ett", dvs. slutet på stycket lyder "[---] beställaren anges som referent för minst ett (1) sådant uppdrag." Kommentar: Observera att uppdrag ska ha utförts för minst två olika uppdragsgi­ vare (enligt texten i andra stycket under AUB.52 B) REVIDERING AV AUC.53 Texten "ABK 09 5 § stryks och utgår" stryks och utgår. SVAR PÅ ÖVRIGA INKOMNA FRÅGOR PER 2015-09-18 kl. 09:20 1. AUB.52 B: Här sägs "Det totala entreprenadbeloppet för referensobjektet ska vara minst 20 miljoner SEK vardera". Fråga: Räknas hela anläggningen in - byggnad, mark, vvs, el etc. - i det totala ent­ reprenadbeloppet? Svar: Ja, hela entreprenadbeloppet räknas. 2. AUB.52 B: Här sägs "Uppdragen ska vara avslutade och ha utförts..." Fråga: Räcker det med att uppdraget är avslutat eller måste projektet även vara byggt? Svar: Projektet ska vara byggt. 3. Fråga: Ska tre referensuppdrag lämnas för respektive roll, dvs. tre st. för upp­ dragsansvarig och tre st. för handläggare? Svar: Ja. 4. Kan man referera till fler uppdrag hos beställaren än ett? Svar: Se revidering 3 ovan. //Slut FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 1 1605-15 Zoom har uteslutits på grund av att bolaget inte har lämnat referens från fler än en uppdragsgivare. Lunds kommuns Serviceförvaltnings affärsornråde Lundafastigheter anges som referens för samtliga referensuppdrag för såväl konsult som handläggare. Vad som ska förstås som " Uppdragsgivare" definieras i första hand utifrån rättssubjektivitet vilket ger vid handen att Lunds kommun är part till de av­ tal som träffas genom de förvaltningar och/eller nämnder som ingår i dess organisation. Även om begreppet skulle tolkas något friare genom att anta att olika för­ valtningar inom kommunen skulle kunna vara olika "Uppdragsgivare" upp­ fyller inte Zoom kravet då det har uppgett ett affärsområde inom en förvalt­ ning som referens för samtliga referensuppdrag. Samma uppdragsgivare har således uppgetts för alla referensuppdrag ( eller för mer än två av tre referen­ ser) . Syftet kravet ska tillgodose är attLundafastigheter ska erhålla erforderligt underlag för att kunna bedöma anbudsgivamas tekniska förmåga och kapa­ citet att utföra uppdraget som upphandlingen avser. I avsaknad av mer än en uppdragsgivare har inte Lundafastigheter fått del av tillräckliga uppgifter för att kunna bedöma Zooms tekniska förmåga och kapacitet. Därutöver uppfyller inte Zooms referensuppdrag 2 och 3 förfrågningsun­ derlagets krav om att referensuppdragets projekt ska vara byggt, seLunda­ fastigheters svar påfråga2 ovan. Detta innebär attZooms anbud skulle ha diskvalificerats även på denna grund. Det har med all önskvärd tydlighet framgått av förfrågningsunderlaget och lämnade svar under anbudstiden hur kvalificering och utvärdering av anbu­ den skulle komma att ske. Kvalificeringen har utförts i enlighet därmed var- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11605-15 I MALMÖ Avdelning 1 för upphandlingsförfarandet uppfyller de upphandlingsrättsliga kraven på t ransparens och likabehandling. Förfrågningsunderlaget, AUB.52, anger att anbud ska uppfylla samtliga krav för at t ut värderas. De anbudsgivare som ut värderades uppfyllde samt ­ liga kvalificeringskrav. Om Zooms anbud skulle ha t illåt it s gå vidare t ill utvärderingsfasen skulleLundafastigheter ha åsidosatt likabehandlingsprin­ cipen då inte alla anbudsgivare hade bedömts utifrån samma krav. Upphandlande myndighet måst e förkast a anbud som inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav. Zooms brist er i kravöverensst ämmelse i avseenden som harstorbetydelseförLundafastighetersmöjlighet att bedömaZoomstek­ niska förmåga och kapacitet. Bristerna har inte kunnat läkas genom begäran om komplettering/förtydligande. Lundafastigheter har således haft fog för at t förkasta Zooms anbud från upphandlingen och Zoom har därmed int e visat att kommunen har brustit mot LOU eller de gemenskapsrät t sliga prin­ ciperna. Zoom genmäler bl. a. följande. I kommunens yttrande beskrivs två tolkningsförslag. I första hand anförs att Lunds kommun som rät tsubjekt bör t olkas som "uppdragsgivare" och i andra hand en friaretolkning med innebörden at t respekt ive förvalt ning i Lunds kommun skulle förstås som/definieras som "uppdragsgivare". Ovanst ående förslag på t olkning av "uppdragsgivare" visar med önskvärd t ydlighet oklarhet en i begreppet vilket i sin t ur visar at t förfrågningsun­ derlaget inte har varit klart och tydligt genomatt det lämnar utrymme för olika t olkningar för vad som avses med olika uppdragsgivare. Därmed bör även Zooms t olkning anses rymmas i begreppet "uppdragsgivare". Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11605-15 Avdelning 1 I MALMÖ Kommunen skriver vidare att syftet med referensprojekten är att Lundafas­ tigheter ska erhålla erforderligt underlag för att kunna bedöma anbudsgivar­ nas tekniska förmåga och kapacitet att utföra uppdraget som upphandlingen avser. Zoom är helt enigt medLundafastigheter om detta syfte, likaså att Lundafastigheter behöver relevant underlag för sin bedömning. Det är dock ett orimligt påstående attLundafastigheter i detta fall skulle sakna möjlighet att bedöma Zooms tekniska förmåga och kapacitet. De av Zoom läm nade referenserna avser olika uppdragsgivare på olika av­ delningar inomLundafastigheter. Referenspersonerna är, eller har varit, an­ ställda som projektledare respektive förvaltare på Lundafastigheter under ett flertal år. Den av referenspersonerna som numera inte längre är anställd, är fortsatt anlitad avLundafastigheter som projektledare på konsultbasis. Utöver referensprojekten har Zoom under år ens lopp utfört åtskilliga andra projekt åt Lunds kommun, totalt kan beräknas 75 olika projekt de senaste sju åren - många mindre, men även ett tiotal större projekt. I dessa projekt har Zoom haft ett givande samarbete med flertalet av Lundafastigheters pro­ jektledare och förvaltare. Vid ett :flertal tillfällen har uppdragsgivarna fram­ fört mycket positiva omdömen om samarbetet med Zoom och även uttalat förhoppningar om en fortsatt givande samverkan i framtida uppdrag. Flerta­ let avLundafastigheters projektledare och förvaltare är mycket väl förtrogna medZooms tekniska förmåga och kapacitet. Påståendet om attLundafastig­ heter inte har fått tillräckliga uppgifter för att kunna bedöma bolagets tek­ niska förmåga och kapacitetär en efterhandskonstruktion och inte med verk­ ligheten överensstämmande. Att Zooms referensuppdrag inte skulle ha tillåtits gå vidare till värdering på grund av att bolaget inte uppfyllde kravet på att referensuppdragets projekt skulle vara byggt är en ny grund som inte angavs i tilldelningsbeslutets pro­ tokoll. Samtliga referensuppdrag är byggda. Syftet med byggda projekt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 9 1 1 605-15 måste tolkas som referenser på konkreta färdigprojekterade byggnader som kunnat realiseras, till skillnad från visionära utredningsprojekt eller projekt som inte har gått att genomföra. Huruvida byggnaderna är helt färdigbyggda och inflyttade är knappast något som kan påverka bedömningen av arkitek­ tens insats i processen. Arkitektens arbete sker praktiskt taget uteslutande i skedena innan byggstart. Aktuell status för de avZoom åberopade referens­ uppdragen redovisas i bifogad bilaga. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrättens bedömning Zoom har anfört att Bolaget har bifogat tre stycken referensuppdrag från tre olika uppdragsgivare. Lunds kommun har å sin sida anförtatt Bolaget har gett in tre referensuppdrag från samma uppdragsgivare, dvs. från Lunds kommuns Serviceförv altnings affärsområde Lundafastigheter. Förvaltningsrätten konstaterar att Zoom till sitt anbud har gett in tre referen­ ser som samtliga avser Serviceförvaltningen, Lundfastigheter, men att refe- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11605-15 I MALMÖ Avdelning 1 renserna avser två olika avdelningar inom förvaltningen; Projektavdelningen och Förvaltningsavdelningen. Enligt förvaltningsrät tens uppfatt ning kan en avdelning inom en kommunal förvaltning eller affärsornråde inte anses som en separat uppdragsgivare i upphandlingssammanhang. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att Zoom har gett in tre referensuppdrag från samma uppdragsgivare. Oavsett om kommunen ändå i sak hade kunnat be­ dömaZooms tekniska förmåga och kapacitet, harZoom därmed inte upp­ fyllt det i förfrågningsunderlaget (AUB.52 punkten B) ställda kravet på att referensuppdrag ska ha utförts för minst två olika uppdragsgivare. Lunds kommun har således redan på denna grund haft fog för at t förkasta Zooms anbud. Vid sådant förhållande saknas det anledning att pröva huruvida det även har funnits skäl att undantaZoomfrån utvärdering på annan grund. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte finns skäl för in­ gripande enligtLOU på de grunder somZoom åberopat i målet. Zooms an­ sökan om ingripande ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lBLOU) Håkan Wiren Målet har föredragits av Marita Ekdahl. Ij :.I ' , $ ...,, ......_ !!11 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till f9rvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor &ån den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person-/otganisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 2. 3 . 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, d e skäl som klaganden anger til l stöd fö r en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www dom!ltol.sc Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått &ån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.