FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE ILAB AB, 556618-8230 Poppelgatan 3 591 35 Motala MOTPART Mjölby kommun 595 80 Mjölby SAKF,N DOM 2010-08-05 Meddelad i Linköping Mål nr 5338-10 Rotel 1 Sida 1 (10) Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 11 juni 2010 upphör därmed att gälla. 2010 -08- 0 6 Dok.Id 16030 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDE M.M. DOM Sida 2 5338-10 Genom tilldelningsbeslut den 26 maj 2010 gällande upphandling "Verk­ samhetssystem UH-10-016" har Mjölby kommun antagit annan leverantör -Tieto AB än ILAB AB (nedan bolaget). Upphandlingen genomfördes med förenklat förfarande. ILAB AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utsedd leverantörs anbud förkastas på grund av ofullständigt svar av två stycken skall-krav. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen görs om. Mjölby kommun bestrider bifall till bolagets yrkanden. Förvaltningsrätten har den 11 juni 2010 beslutat att Mjölby kommun inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutat något annat. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utredning 111. 111. Av Anbudsförfrågan framkommer att Mjölby kommun inbjuder att lämna anbud på upphandlingen Verksamhetssystem UH-10-016. Upphandlingens bilagor består bl.a. av Förfrågningsunderlag, Krnvspecifikation och Prisbi­ laga. Av Förfrågningsunderlag, punkt 2.2 framgår att ska- och bör-krav specifi­ ceras i bilagan Kravspecifikation. Av Förfrågningsunderlag, punkt 5.3 "Pris" framgår att anbudet ska inne­ hålla samtliga kostnader för nyttjande, utbildning, installation, implemente- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 5338-10 ring, drift, introduktion m.m. Pris ska anges för engångsavgifter (t.ex. in­ köpspris eller licensavgift) och periodisk avgift (t.ex. förvaltnings-, under­ hålls- och kundstödsavgifter). Den totala anbudssumman ska motsvara all den programvara och det arbete från anbudsgivarens sida som erfordras för att systemet ska kunna tas i drift och under kontraktsperioden drivas enligt kravspecifikationen. -I avtalet kommer enbart kostnader som framgår av anbudet tas med. Av Kravspecifikation, punkt 5.20, framgår att ett av kraven är att systemet skall kumia hantera ADL-taxonomi. I Prisbilaga under rubriken "Installationskostnader" finns två poster: Installationskostnader Pris Kostnad för installationsfasen (alla kostnader) Skall anges som en- gångskostnad i SEK Kostnad för driftsättningsfasen (alla kostnader) Skall anges som en- gångskostnad i SEK Av utredningen i målet framgår att Tieto AB:s i sitt anbudssvar under "kostnad för installationsfasen" svarat 7 000 kr och under "kostnad för driftsättningsfasen" angett "görs vid installationen". Vidare framgår att Tieto AB:s i sitt anbudssvar under punkt 5.20, kryssat i att systemet ska kunna hantera ADL-taxonomi. Parternas argumentation Bolaget anför i huvudsak följande. Konkurrerande leverantör har fått till­ delning av denna upphandling på felaktiga grunder, eftersom två stycken skall-krav (skall-krav I och Il) inte är korrekt ifyllda av utvald leverantör. Skall-krav I: Installationsfas och driftsättningsfas är två delar inom pr�jek­ tet som ligger långt från varandra tidsmässigt och det är därför posterna är Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5338-10 I LINKÖPING uppdelade som två poster i bifogad bilaga "Prisbilaga". När systemet är inställt och utbildning genomförts sker driftsättningsfasen. Tiden mellan dessa faser kan vara mellan två månader och sex månader. Under rubriken "Installationskostnader" i Prisbilaga finns posterna "Kostnad för installa­ tionsfasen" och "Kostnad för driftsättningsfasen". Utvald leverantör har svarat 7 000 kr som kostnad för installationsfasen. Som kostnad för drift­ sättningsfasen svarar leverantören "görs vid installationen". Detta är ett skall-krav och ska enligt anbudsförfrågan anges som en engångskostnad i SEK. Av Förfrågningsunderlag framgår det tydligt att anbudet ska innehål­ la samtliga kostnader. I Prisbilaga framgår vidare på vilket sätt man ska besvara detta. Enligt bolagets mening finns inget tolkningsutrymme gäl­ lande ett skall-krav. Antingen har man fö�jt anvisningarna eller så har man det inte. Om man tillåter en utvald leverantör i offentlig upphandling i ef­ terhand anpassa sitt svar gällande skall-krav, åsidosätter man hela iden med skall- och bör-krav. Kommunen har angivit att det skall tolkas som att kostnaden för driftsättningsfasen ingår i kostnaden för installationsfasen. Så som skall-kravet är fo1mulerat i prisbilaga finns inget utrymme till tolk­ ning utan svaret skulle ha gjorts med O kr om det är på det sätt som kom­ munen framhåller. Bolaget menar vidare att det är av principiellt intresse hur man i en offentlig upphandling kan besvara ett skall-krav som är avgö­ rande för anbudets utvärdering. Bolagets inställning är att ett skall-krav måste vara korrekt besvarat i annat fall ska anbudet förkastas. -Skall-krav II: Under punkt 5.20 i bilaga "Kravspecifikation" återfinns skall-kravet att "systemet ska kunna hantera ADL-taxonomin". Utvald leverantören har uppgett att man uppfyller detta krav utan kommentar. Detta svar är felak­ tigt, eftersom bolaget har ensamrätt för detta instrument i digital form. Gäl­ lande skall-krav att kunna hantera ADL-taxonomi i systemet så innebär detta en digital hantering av ett vetenskapligt bedömningsinstrument där IT-stöd för digital hantering utvecklats och ägs gemensamt av Förbundet Sveriges Arbetsterapeuter (FSA) och bolaget. Bolaget har även i avtal tillerkänts ensamrätt i digitalfonn av FSA både vad gäller IT-stöd och li- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5338-10 I LINKÖPING censer. När det gäller att pappersmässigt hantera ADL-taxonomi så är det FSA som ensidigt har alla rättigheter och tillhandahåller material för detta ändamål. Det går alltså inte att, utan samarbete med bolaget, hantera detta bedömningsinstrument i digital form utan att bryta mot upphovsrätten. Om man tillåts att hantera ADL-taxonomi på annat sätt som Mjölby kommun föreslår i sitt yttrande, så är det inte att betrakta som ADL-taxonomi utan en bedömning av något annat slag än den som efterfrågas i bedömningsun­ derlaget. Det många sätt att bedöma ADL-förmåga, men det finns bara en ADL-taxonomi. Det som :Mjölby kommun föreslår i sitt yttrande att utvald leverantör ska göra i digital form är att betrakta som brott mot upphovsrät­ ten gällande ADL-taxonomi. Däremot om man kallar bedömningen något annat så är det inget brott mot upphovsrätt, men då lever man inte upp till i förfrågningsunderlaget efterfrågat skall-laav. :Mjölby kommun har i huvudsak anfört följande. Vid utvärderingen av in­ kommet anbud från Tieto AB konstaterades att alla skall-laav enligt för­ frågningsunderlaget var uppfyllda. - Vad gäller posten " Kostnad för drift­ sättningsfasen" i Prisbilaga under rubriken "Installationskostnader" notera­ de Mjölby kommun att utvald leverantör inte angivit något pris för drift­ sättningen av verksamhetssystemet utan angivit att driftsättningsfasen "Görs vid installation". Mjölby kommun bedömde att detta innebar att in­ stallation och driftsättning sker samtidigt till en total kostnad om 7 000 la. Vid senare kontakt med utvald leverantör har detta belaäftats. Utvald leve­ rantör har följaktligen i sitt anbud offererat installation och driftsättning vid ett tillfälle och till en kostnad, således finns ingen kostnad att redovisa av­ seende driftsättningen. Det är utvald leverantörs skyldighet att vid anta­ gande av deras anbud också leverera i enlighet med anbudet och är därmed en sak mellan Mjölby kornmun och utvald leverantör. Beträffande punkt 5.20 i Kravspecifikation att systemet ska kunna hantera ADL-taxonomin bedömer Iv1jölby kommun att anledningen till att bolaget begärt överpröv­ ning måste vara bolaget tolkat denna punkt som att det i systemet ska fin- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5338-10 I LINKÖPING nas ett instrument i digital form, något som bolaget har ensamrätt till. Mjölby kommuns tanke med detta krav var inte att det i systemet måste finnas ett instrument i digitalform utan endast att det skulle varar möjligt att hantera ADL-taxonomin. Detta skulle kunna ske exempelvis genom att en mall eller ett dokument skapas för att kunna göra en bedömning av akti­ vitetsförmågan inom exempelvis rehabiliteringsverksamheter. Det är prin­ cipen som avses, inte den ADL-taxonomi som har copyright där det utifrån svaren skapas en grafisk cirkel. Det innebär att man i systemet ska kunna skapa en mall eller ett dokument som kan innehålla följande fråga där ett av alternativen på något sätt kan markeras eller väljas: Kan tvätta sig själv övre? A. Kaninte B. Kandelvis C. Kansjälv I sammanhanget bör nämnas att ADL-taxonomin har utvecklats av FSA, framtagen för att arbetsterapeuter i olika slags klinisk verksamhet ska ha en gemensam begreppsapparat för ADL-bedömning. Denna ADL-taxonomi kan köpas av FSA. Mjölby kommun har varit i kontakt med utvald leveran­ tör efter tilldelningen där leverantören bekräftar komnmnens uppfattning att kravet avseende hanteringen av detta är uppfyllt. Utvald leverantör har liksom övriga anbudsgivare angivit att de kan hantera ADL-taxonomi. Även i detta fall har utvald leverantör en skyldighet att vid antagandet av deras anbud också leverera i enlighet med anbudet. Lagtext m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5338-10 I LINKÖPING Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 156) framgår bl.a. följande. Principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphand­ lingsförfarandet. Detta innebär tex. att en anbudsförfrågan inte får utarbe­ tas på ett sådant sätt att det vid fastställande av föremålet för upphandling­ en försätter någon av anbudsgivarna i en ojämlik ställning. Vid bedöm­ ningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt. I avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalade Regeringsrätten att de skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfom1ade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Vidare anförde Regeringsrätten bl.a. följan­ de. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. I kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelak­ tigt antas. Kammarrätten i Göteborg har i mål 4904-09 uttalat bl.a. följande angående skyldigheten för en upphandlande enhet att kontrollera de uppgifter som lämnats av anbudsgivaren. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5338-10 I LINKÖPING films stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Skyldigheten kan nonnalt sett inte anses sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet att därutöver kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Förvaltningsrätten gör.följande bedömning. Förvaltningsrätten har att i målet att ta ställning till huruvida två stycken skall-krav i aktuell upphandling är korrekt ifyllda eller inte. Skall-kraven formar ramen för en upphandling och bedöms av beställaren som grundläggande för upphandlingsföremålet ska anses uppfyllt. Skall­ kraven lämnar ingen handlingsfrihet eller bedönmingsmån för den upp­ handlande myndigheten. Skall-kraven är antingen uppfyllda eller inte. Det anses följa av den s.k. likabehandlingsprincipen att den upphandlande myndigheten normalt inte får frångå ett uppställt skall-krav samt att ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav inte får antas. I förevarande mål har bolaget anfört att under rubriken "Installationskost­ nader" i Prisbilaga, under posten "Kostnad för driftsättningsfasen" har ut-­ vald leverantör svarat "görs vid installationen". Bolaget anger vidare att detta är skall-krav och ska enligt anbudsförfrågan anges som en engångs­ kostnad i SEK samt att rätt svar borde vara O kr. -Mjölby kommun har anfört att utvald leverantör i sitt anbud offererat installation och driftsätt­ ning vid ett tillfälle och till en kostnad, varför det inte fim1s någon kostnad att redovisa avseende driftsättningen. - Av Förfrågningsunderlag, punkt 5.3 "Pris" framgår att anbudet ska innehålla samtliga kostnader. Att leve- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 5338-10 rantören valt att svara "görs vid installationen", medför i praktiken att kostnaden för driftsättningen antingen ses som den ingår i installations­ kostnaden alternativt att den kostar O kr. Ett annat alternativ hade varit att svara " ingår i kostnaden för installationsfasen". Oavsett svar påverkas inte den totala anbudssumman, eftersom enbart kostnader som framgår av an­ budet kommer tas med i avtalet. Av detta följer att utvärderingen kommer att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Leverantören har skyldighet att vid antagande av deras anbud också leverera i enlighet med anbudet och till den kostnad som avtalats. Av det sagda följer att utvald leverantör i målet måste anses ha uppfyllt kravet i denna del. Bolaget har vidare anfört att utvald leverantör felaktig uppgett att de upp­ fyller skall-kravet i Kravspecifikation punkt 5.20, dvs. att systemet ska kunna hantera ADL-taxonomin. Detta är felaktigt eftersom bolaget har ensamrätt för detta instrument i digital form. Mjölby kommun ha angett att utvald leverantör liksom övriga anbudsgivare angivit att de kan hantera ADL-taxonomi samt att de har varit i kontakt med utvald leverantör efter tilldelningsbeslutet där leverantören bekräftar kommunens uppfattning att kravet avseende hanteringen av detta är uppfyllt. -Av praxis framgår att det i vare sig LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. I förevarande fall har upphandlande myndighet enligt egen uppgift fått bekräftat av utvald leverantör att deras system kan hantera ADL--taxonomi. Någon skyldighet att därutöver kon­ trollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan inte anses föreligga. Även i detta fall har leverantören en skyldighet att vid antagandet av deras anbud också leverera i enlighet med anbudet. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att skall-kravet under punkt 5.20 i Kravspecifikation vara uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 10 5338-10 Sammantaget finner förvaltningsrätten att det i målet inte är visat Mjölby kommun i upphandlingsförfarandet brutit mot bestämmelserna i LOU eller gemenskapsrätten genom att godta utvald leverantörs anbud. Vad bolaget anfört föranleder ingen annan bedömning. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD) Av 16 kap. 1 § LOU följer att en ansökan om överprövning inte får prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Detta gäller även för prövning i karnn1anätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio da­ gar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiskt beslut. Föredragande har varit Angela Wachtmeister SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jön.köping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till forvalt­ n.ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledn.ing av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill forvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ r­oD C'-1 Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och �ventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överkla s med uppgift om Bilaga ga g ndet till karntnan:ätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. p8 co"? ga www.domstoLse 1. görs till kammarrätten,