FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 8869-11 Enhet 12 Sida 1 (10) Atkins Sverige AB, 556611-6751 Fabrikörvägen 8 131 52 Nacka Ombud: Advokat Carl Bokwall Jur.kand. Lina Håkansson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Täby kommun 183 80 Täby SAKEN 2011 -06- 1 3 Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Täby kommuns upphandling av projektering och gestaltning inom nordvästra delen av Arninge-Ullna i Täby kommun ska göras om. Dok.Id 132190 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistock.holm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET Doss Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 8869-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Täby kommun (kommunen) slutförde i april 2011 en öppen upphandling avseende projektering och gestaltning inom nordvästra delen av Arninge­ Ullna inom kommunen (dnr 1009038/SBN 277/2010-29). I tilldelningsbeslut, daterat den 12 april 2011, anges att då Atkins Sverige AB:s (Atkins) anbud bedömts vara orimligt lågt och då Atkins inte haft en rimlig motivering till att klara uppdraget till det angivna priset har kommunen valt att förkasta anbudet. Det anges också att det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen var att anta Swecos anbud. Atkins ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning av nämnda upphandling och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att Atkins anbud ska tas upp till utvärdering och att en ny utvärdering därefter ska göras. Alternativt yrkas att upphandlingen ska göras om. Som gnmd för sin ansökan anför Atkins bl.a. följande. Kommunen har felaktigt förkastat Atkins anbud med hänvisning till att anbudet har varit onormalt lågt. Det har inte varit möjligt för kommunen att tillämpa bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU om onormalt låga anbud eftersom det "pris" som ansetts vara onormalt lågt inte är ett bindande pris utan endast en uppskattning av en budget, helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Skälet till att anbudet förkastades är att kommunen uppskattar antalet timmar i uppdraget annorlunda än Atkins och anser att uppdraget inte kan utföras med efterfrågad kvalitet med det antal timmar som Atkins uppskattar. Dylika kvalitetsaspekter är ovidkommande vid utvärdering av priset. Kommunens uppskattning av antalet nödvändiga timmar, som inte redovisats av kommunen, salmar stöd i förfrågningsunderlaget. Atkins uppskattning av antalet timmar och totalbudget är vidare väl underbyggd och rimlig och på intet sätt onormal. Komrmmen har utan gnmd och efter fritt skön underkänt Atkins anbud och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8869-11 Allmänna avdelningen inte heller gett Atkins möjlighet att yttra sig över kommunens skäl att förkasta anbudet såsom LOU föreskriver. Kommunen har därmed brutit mot 1 kap. 9 § och 12 kap. 3 § LOU. Bristerna är av sådan art att de kan rättas genom att kommunen åläggs att återuppta utvärderingen och därvid beakta Atkins anbud till utvärderingen. Atkins hade det bästa anbudet givet tilldelningskriteriema och skulle ha tilldelats kontraktet om inte kommunen förkastat anbudet. Kommunens otillåtna tillämpning av bestämmelsen om onormalt låga anbud har inneburit att Atkins har lidit skada i den mening som avses i 16 kap. I § LOU. En grundförntsättning för att ett pris ska kunna anses vara onormalt lågt är att det angivna priset utgör ett bindande faktiskt pris som inte får överskridas vid utförande av det som upphandlas. Först då är det möjligt att göra en bedömning av om anbudspriset är onormalt eller inte och om anbudsgivaren saknar förmåga att leverera enligt anbudet. Denna grundförutsättning är inte för handen i upphandlingen. Kommunens ifrågasättande rör, såvitt Atkins förstår, antalet uppskattade timmar. Kommunen har därför inte kunnat åberopa bestämmelsen om onormalt lågt anbud för att förkasta Atkins anbud. Det efterfrågade budgetpriset är inte ett bindande fast totalpris utan endast en produkt av antalet uppskattade uppdragstimmar och snittarvode per timme. En budget är per definition en prognos över framtida planerade ekonomiska händelser och således inte ett fast pris utan endast en uppskattning av priset. Kommunen har inte ifrågasatt Atkins timarvoden. Det är därför inte relevant att bedöma huruvida "priset är onormalt lågt" såsom anges i 12 kap, 3 § LOU. Att kommunen gör en annan uppskattning av antalet timmar än Atkins innebär inte att 12 kap. 3 § LOU blir tillämplig. Om det "totala budgetpriset" i stället hade utgjort ett bindande fast totalpris hade denna bestämmelse formellt varit tillämplig. Kommunen hade dock även i detta hypotetiska fall saknat stöd för att förkasta Atkins anbud med stöd av 12 kap. 3 § LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 8869-11 För det fall förvaltningsrätten skulle anse att 12 kap. 3 § LOU kan tillämpas på en uppskattad budget gör Atkins gällande att kommunen inte haft rätt att förkasta Atkins anbud eftersom det inte har varit onormalt lågt. Atkins har förklarat hur man kan hålla nere antalet timmar med bibehållen kvalitet. Om kommunen hade följt procedurbestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU och låtit Atkins yttra sig över kommunens avsikt att, trots Atkins förklaring, bortse från Atkins anbud, hade Atkins kunnat lämna ytterligare detaljer laing hur man kalkylerat anbudet. Kommunen har inte redovisat några bärande skäl till stöd för varför Atkins uppskattade tidsåtgång är onormalt låg. Det enda som har framkommit är att kommunen är tveksam till om Atkins kan leverera "en god kvalitet för det antalet timmar ni angivit". Enligt kommunens utvärderingsmodell är en "god kvalitet" givet antal timmar inte relevant i förhållande till prisutvärderingen. Kommunen har utvärderat och poängsatt kvaliteten i Atkins anbud med följden att Atkins gick vidare i utvärderingen. Utöver att det inte finns grund för att ifrågasätta Atkins kvalitet baserat på det uppskattade timantalet, kan således kvalitetsaspekter inte anföras mot Atkins på sätt som kommunen gjort. Det strider mot såväl förfrågningsunderlaget som principerna om transparens och likabehandling. Atkins anbud är fullt normalt och därtill mycket förmånligt för kommunen. Om Atkins anbud inte hade förkastats utan utvärderats tillsammans med övriga anbud framgår att Atkins hade varit lägst både avseende totalt budgetpris och viktat timarvode. Atkins har därmed lidit skada av att kommunen på felaktiga grnnder har förkastat Atkins anbud som onormalt lågt. Kommunen bestrider bifall till Atkins yrkanden och anför bl.a. följande. Utvärderingsmodell för upphandlingen är att anta "ekonomiskt mest fördelalctiga anbud". Vid upphandling behöver man ha en modell för prisjämförelse som inte i sig betyder att det ska vara ett fast pris utan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8869-11 snarare ett pris som går att jämföra med vad det borde kosta att i detta fall utföra det som efterfrågas. Man kan jämföra det med en "varukorg' vid varuupphandling. Kommunen har gjort en jämförelse med vad motsvarande uppdrag bör kosta enligt egen erfarenhet, baserat på tidsåtgång och pris. Kommunen har sedan bedömt att Atkins anbud är onormalt lågt i enlighet med 12 kap. 3 § LOU med avseende på uppdraget. Kommunen har givit Atkins möjlighet att förklara sitt anbudspris. Mailväxling skedde den 22 och 23 mars 2011. Kommunen fann att svaret inte var en tillräcklig förklaring och valde därför att förkasta anbudet. Tilldelningsbeslut sändes den 12 april 2011 till samtliga anbudsgivare. Kommunen träffade Atkins den 18 april 2011 efter det att tilldelningsbeslutet offentliggjorts och framförde följande motiv till Atkins diskvalificering. Kommunen har beräknat antalet ritningar till ca 160 st. Atkins anbudssumma delat på antalet ritningar innebär ca tio timmar per ritning, inkluderat kvalitetsgranskning, vilket kommunen bedömer som osedvanligt lågt mot bakgrund av egen erfarenhet. Kommunen bedömer att uppdraget innebär mer ledningssamordning än vad som får anses normalt. I gatan ska inrymmas en 70 k:V högspänningskabel, ett nytt fjärrvärmenät, omfattande trädplaneringar, detta utöver sedvanlig VA- och belysningssamordning. I förfrågningsunderlaget krävdes en genomförandebeskrivning och samordningsrollen är väldigt lite beskriven i den. På kommunens fråga om vem som ska arbeta med ledningssamordning svarade Atkins att det ligger under teknikområde VA. I Atkins genomförandebeskrivning framgår att VA-projekteringen enbart innebär projektering av dagvattenhantering. Enligt förfrågningsunderlaget ingår i uppdraget att dimensionera ett komplett VA-nät med tillhörande pumpstation. I Atkins anbudssumma avseende VA-projektering ingår enbart dagvattenprojektering. Det tillkommer alltså både ledningssamordning och dimensionering av ett VA-ledningsnät inklusive pumpstation. I Atkins genomförandebeskrivning fanns inget angivet under rubriken belysning. Anbudssumman bedömdes för låg. Avseende I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8869-11 vägprojekteringen uppfattar kommunen att Atkins uppfattning är att "det mesta" redan är utfört i förprojekteringen, varför anbudssumman är låg. Kommunen menar att konsultuppdraget omfattar utformning, gestaltning, projektering och dimensionering av gator, vägar, korsningar, busshållplatser, övergångställen, gång- och cykelvägar/banor och att det lämnade priset därför är onormalt lågt i förhållande till vad som ska utföras. Gällande landskap skrev Atkins i sitt mail att "utifrån det i förfrågningsunderlaget ingående gestaltningsprogrammet har vi fått uppfattningen att många kloka beslut angående gaturummets och parkernas utformning redan har tagits av kommunen och vår bedömning är att landskapsarldtekternas funktion i uppdraget är att finslipa dessa principer istället av att återuppfinna hjulet en gång till med mängder av nya gestaltningsförslag". Kommunen anser att programmet endast talar om VAD som ska göras och tankar kring hur man bör resonera vid val av material, lösningar men väldigt lite HUR det ska lösas varför kommtmen anser att det i Atkins anbud är för lågt beräknat hur lång tid arbetet bör ta. Atkins menar i sitt mail att en person är offererad som UL (uppdragsledare) och TA Gata/Mark vilket medför att Atkins kan minska administations- /projektledartimmar samt får kvalitetsvinster med en uppdragsledare som är med i projekteringen. Kommtmen menar att Atkins underskattat projektledarens roll vad gäller tex. kostnadskalkyler och att styra projektet. I genomförandebesk.rivningen saknas det en beskrivning av uppdragsledarens roll och kommtmen menar att det tar mer tid än Atkins uppskattat. Att UL är samma person som TA Gata/Mark bedömer kommunen inte ger större tidsvinster. I Atkins begäran om överprövning uppfattar kommunen att Atkins förstått det som att kostnadskalkylen gäller totala budgetpriset. Kommunen menar att det ingår en kostnadskalkyl för utbyggnaden. Detta har Atkins inte beskrivit i genomförande­ beskrivningen. Kommunen har med genomförandebeskrivningen som underlag bedömt att anbudssumman är osedvanligt låg. Även bolagets I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8869-11 totalbudget som är specificerad på kompetens med timmar och a-pris har bedömts som för lågt räknat. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 12 kap. 1 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella, och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 12 kap. 3 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. En begäran om förklaring kan gälla 1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, 4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet skall fullgöras, och 5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande myndigheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8869-11 Av utredningen i målet framgår att kommunen i e-postmeddelande den 22 mars 2011 bl.a. har underrättat Atkins om att kommunen finner Atkins anbud lågt räknat gällande antalet timmar och är tveksam till om det blir en god kvalitet för det angivna antalet timmar. Kommunen efterfrågade därvid hur Atkins tänkt att utföra uppdraget inom angivna timmar. Atkins har i e­ postmeddelande den 22 mars 2011 svarat huvudsakligen följande. Atkins har räknat fram det antal timmar som man tror kommer att hävas för att ta fram en bygghandling utifrån den förprojektering som är utförd och de handlingar som kommunen vill få levererade enligt förfrågningsunderlaget utan att tumma på kvaliteten det minsta. Samma person är offererad som UL och TA Gata/Mark, vilket medför att Atkins får ner antalet admin/projektledartimmar samt att bolaget får kvalitetsvinster med en uppdragsledare som är med i projekteringen. Det brukar bolaget alltid göra och det har visat sig ge både kvalitets- och tidsvinster. Kommunen har i svar per e-post den 23 mars 2011 angett att kommunen har gjort bedömningen att Atkins anbud är lågt räknat utifrån förfrågningsunderlaget och projektets omfattning och att kommunen därför behöver en skriftlig förklaring till det angivna antalet timmar och pris. I e-postmeddelandet angav kommunen vidare att Atkins angett en viss förklaring för uppdragsledning/ansvarig väg. Atkins uppmanades att snarast skriftligen via e-post inkomma med förklaring om Atkins hade något mer att tillägga. I svar via e-post samma dag angav Atkins bl.a. följande. Atkins har medverkat vid ett antal exploateringsprojekt och har fått fram en bra metodik för att utföra dessa uppdrag vilket ger tids- och kostnadsbesparingar. Med de i anbuden ingående ritnigarna för referensprojekten vill Atkins visa att det levererar handlingar av hög kvalitet. Utifrån det i förfrågningsunderlaget ingående gestaltningsprogrammet har Atkins fått uppfattningen att många beslut angående gaturummets och parkernas utformning redan har fattats av kommunen och bolagets bedömning är att landskapsarkitektemas funktion är att finslipa dessa principer i stället för att återuppfinna hjulet. Utifrån I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8869-11 Allmänna avdelningen detta har Atkins räknat fram det antal timmar man tror kommer att krävas för att ta fram en bygghandling med de handlingar som kommunen vill få levererat till sig enligt förfrågningsunderlaget under punkten 2.1 Uppdragets omfattning, utifrån den förprojektering som är utförd, gestaltningsprogrammet samt PM Geoteknik. Förvaltningsrättens bedömning En myndighet får inte förkasta ett onormalt lågt anbud förrän anbudsgivaren fått tillfälle att komma in med en förklaring till det låga anbudet. Den upphandlande myndigheten ska i samråd med anbudsgivaren granska de ingivna förklaringarna till det låga anbudet. Av förarbetena framgår att innebörden av samrådet får anses vara att ett anbud inte får förkastas utan att anbudsgivarna beretts möjlighet att bemöta den upphandlande myndighetens skäl för att förkasta anbudet (prop. 2006/07:128 s.408-409). Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen, innan tilldelningsbeslutet fattades, har tmderrättat Atkins om att kommunen bedömt Atkins anbud som lågt räknat och begärt en slaiftlig förklaring gällande bl.a. antalet timmar och pris. Enligt förvaltningsrättens mening får kommunens sarnrådsskyldiget enligt 12 kap. 3 § LOU anses fullgjord genom den skriftväxling som skedde via e-post den 22-23 mars 2011. Atkins har anfört att bestämmelsen i 12 kap. 3 § inte skulle vara tillämplig, med motiveringen att det pris som ansetts vara onormalt lågt inte är ett bindande pris, utan endast en uppskattning av en budget i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser inte att denna omständighet eller vad Atkins i övrigt åberopat till stöd för sin talan i denna del kan innebära att bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU inte skulle vara tillämplig. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 8869-11 Bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU är avsedd att skydda anbudsgivaren mot godtycke från den upphandlande enhetens sida (se EU-domstolens dom 76/81 SA Transporoute mot Ministere des travaux publics p. 17). Fråga är också om en undantagsbestämmelse som bör användas med restriktivitet. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att förutsättningarna för att förkasta ett anbud med stöd av 12 kap. 3 § föreligger. De förklaringar som Atkins har lämnat till sitt låga anbud måste, enligt förvaltningsrättens mening, bedömas som objektivt godtagbara. Förvaltningsrätten anser vidare inte att kommunen har visat att Atkins saknat förmåga att leverera det som efterfrågas till det i anbudet offererade priset. Inte heller i övrigt kan kommunen anses ha visat att förutsättningar föreligger för att förkasta Atkins anbud med stöd av 12 kap 3 § LOU. Kommunens förfarande att förkasta Atkins anbud medför att Atkins lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar för ingripande med stöd av 16 kap. 5 § LOU föreligger därmed. Bristen är av sådant slag att den hade kunnat avhjälpas genom ett förordnande om rättelse. Förvaltningsrätten har dock denna dag även förordnat att den aktuella upphandlingen ska göras om på ansökan av Rarnböll Sverige AB (mål nr 8661-11). Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten det lämpligt att förordna att upphandlingen ska göras om även i detta mål. Atkins ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU) V�nMcW� 7J!;/an Wickström rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Nina Radojkovic. ·Ii I,-,t'•,.T:'."....,,..._ -t!!i HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 6. särskilt bevis.