FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 2 SÖKANDE 1 DOM 2015-10-01 Meddelad i Uppsala Mål nr 2193-15 E Samsung Electronics Nordic AB, 556445-4345 Ombud: Advokaterna Carl Bokwall och Lina Håkansson Telander Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm MOTPARTER 1. Köpings kommun 2. Sala kommun 3. Västra Mälardalens Kommunalförbund I KONKURRENSVERKET 2015 -10= Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud för 1-3: Jur.kand. Christoffer Stavenow och jur.kand. Hampus Stefansson Stavenow & Partners AB Skeppsbron 40 111 30 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. O 1 -. Dok.Id 158837 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 BAKGRUND Köpings kommun, Sala kommun och Västra Mälardalens Kommunalför­ bund (kommunerna) genomför en upphandling av elevdatorer och surfplat­ tor enligt 1- till -1 koncept (dm VMKF-U 2014.47). Efter att Samsung Electronics Nordic AB (bolaget) ansökt om överpröv­ ning beslutade förvaltningsrätten den 17 februari 2015 att avvisa bolagets ansökan. Sedan bolaget överklagat beslutade Kammarrätten i Stockholm den 27 april 2015 att upphäva förvaltningsrättens beslut och visa målet åter för prövning i sak. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten ska anmoda Konkur­ rensverket att yttra sig i fråga om förutsättningarna för att få hänvisa till varumärken och ställa absoluta krav på kompatibilitet. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kommunerna har i strid med förbudet i 6 kap. 4 § LOU hänvisat till en leverantörs varumärken i de tekniska specifikationerna. Detta missgynnar bolaget samtidigt som det otillbörligt gynnar andra företag i strid mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget är en av Apples största konkurrenter och kan inte med hänsyn till hur upphandlingen är utformad lämna ett ändamålsenligt eller konkurrenskraftigt anbud. Bolaget och dess produkter är därmed helt utestängda från upphandlingen. Upphandlingsfelet medför därför att bola­ get lidit eller riskerat att lida skada. Kommunerna genomför en gemensam upphandling avseende elevdatorer och surfplattor enligt 1- till -1 konceptet, det vill säga en dator eller surf­ platta till varje lärare och elev. Av avsnitt 2.2.7 Ska-krav Delspår 1-4 i I UPPSALA 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA anbudsformuläret framgår att samtliga datorer och surfplattor som efterfrå­ gas ska vara från Apple. Det anges inte att likvärdiga alternativ accepteras. I avsnitt 1.4 i förfrågningsunderlaget förklaras kravet på Appleprodukter på följande sätt. "Vi har valt att använda Apples produkter och vill fortsätta att göra detta då vi nu har skapat ett kretslopp kring denna lösning". Skälet till att man efterfrågar just Appleprodukter har alltså inget med att göra att det annars skulle vara omöjligt att beskriva produkterna utan beror enbart på kommunernas egna preferenser. :Oetta utgör inte godtagbara skäl för att kräva ett visst varumärke. Att hävda krav på kompatibilitet som inte är nödvändiga är ett sätt att uttrycka preferens för ett visst varumärke och därmed ett sätt att komma runt förbudet i 6 kap. 4 § LOU. Det bör fram­ hållas att kommunerna strikt sett inte uppställt några kompatibilitetskrav utan kraven i förfrågningsunderlaget kan inte förstås på annat sätt än som absoluta, men omotiverade, krav på just Appleprodukter. Anbudsformulä­ ret är fullt av olika varumärkeshänvisningar i de krav som uppställs på produkterna och tjänsterna. Se bl.a. avsnitt 2.2.2, 2.2.3.3, 2.2.7.2, 3.3.1 och 4.1. Ett flertal av dessa krav saknar skrivningar som visar att likvärdiga produkter kan offereras. I avsnitt 2.2.7.1.3--4 (delspår 3 respektive 4) anges endast att operativsystemet ska vara "iOS 7 eller nyare". Det finns flera olika tillverkare och flera olika märken av såväl operativ­ system som surfplattor. Produkterna är således inte unika för Apple. Inte heller är produkterna omöjliga att beskriva utan hänvisning till varumärke. Tillräckligt tydliga tekniska specifikationer kan uppnås t.ex. genom angi­ vande av prestanda, funktioner, skärmstorlek, upplösning osv. Det förelig­ ger således inte en sådan undantagssituation som kan motivera hänvisning till varumärken. Kommunernas påstående att de upphandlar ett "helhetsansvar" för ett IT­ system är gravt missvisade. Upphandlingen avser iPads och Mac-datorer med vissa tillhörande tjänster som t.ex. teknisk support och ett begränsat 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA antal utbildningstillfällen. Efterförsäljningsstöd i form av garantiservice, support, utbyte av produkter och miljömässigt omhändertagande av ut­ tjänta produkter förekommer i alla större leveranser av elektroniska pro­ dukter och är inget unikt för kommunernas upphandling. Detta tillhanda­ håller bolaget och andra tillverkare och alla de partners bolaget samarbetar med. Service/support- och utbildningstjänsterna ska inte ens prissättas separat utan ska ingå i produkt/delspårspriset vid köp av minst 25 delspår (det vill säga produkter med vissa tillbehör). Detta visar tydligt att tjänster­ na är underordnade hårdvaran. Bolaget vill öka sitt deltagande på den offentliga marknaden för digitala verktyg, vilket är en av anledningarna till den förevarande överprövningen. För det fall bolaget inte skulle anse sig kunna tillhandahålla samtliga delar av uppdraget på egen hand kan man samarbeta med andra företag på olika sätt, exempelvis genom att lämna ett gemensamt anbud eller genom att åberopa annans kapacitet. Förevarande överprövningsmål är ett bland flera ärenden som avser upp­ handlingar riktade till enbart Apples produkter. Förvaltningsrätten i Malmö förordnade i mål nr 6495-14 och 6499-14 att en upphandling av iOS/0S X­ produkter stred mot 6 kap. 4 § LOU och skulle göras om. I Lidköpings kommuns upphandling av digitala verktyg med tillhörande tjänster ställdes som absolut krav att de datorer och surfplattor som upphandlingen avsåg skulle ha operativsystemet OS X respektive iOS. Efter att bolaget ansökt om överprövning avbröt kommunen upphandlingen och gick ut i en ny upphandling där det i förfrågningsunderlaget inte gjordes några direkta hänvisningar till varumärken. Bolaget ansökte även om överprövning av Mediapoolens upphandling avseende ett ramavtal för AV-produkter. Enligt kravspecifikationen omfattades surfplattor i olika utföranden där samtliga surfplattor skulle ha operativsystem iOS 7 eller senare. Mediapoolen beslu­ tade att avbryta upphandlingen avseende surfplattor och annonserade där- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA efter en ny upphandling med en varurnärkesneutral kravspecifikation base­ rad på funktion och prestanda. Kommunerna yrkar att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. I motsats till vad bolaget anför framgår inte att samtliga produkter som efterfrågas ska vara från Apple. De tekniska specifikationerna avse­ ende elevdatorer och surfplattor som återfinns i anbudsformuläret 2.2.7.1.1-2.2.7.1.4 består endast av tekniska specifikationer såsom pro­ cesshastighet och minne. Avseende operativsystem har OS X och iOS " eller likvärdigt" efterfrågats. Tillsammans med orden "eller likvärdigt" får det förstås som att det avsedda är den generationen av operativsystem som nu finns på marknaden. Kommunerna har angett hur deras befintliga sy­ stern ser ut genom att beskriva detta under 1.4 Bakgrund i förfrågnings­ underlaget Dessa beskrivningar är inte tekniska specifikationer utan endast upplysningar som inte är kopplade till vare sig tekniska specifikationer eller övriga ska-krav. Skälet till att upphandlingen utformats som den gjorts - att man efterfrågat operativsystemet i OS X och iOS "eller likvärdigt" är för att de upphand­ lade produkterna ska kunna integreras i kommunernas befintliga IT-miljö i skolan. Det har inte varit möjligt att beskriva ett kompatibelt operativsy­ stem på annat sätt i förfrågningsunderlaget. En beskrivning av ett operativ­ system på ett annat sätt än att i detta fall ange varumärke låter sig svårligen göras och skulle bli mycket omfattande och svårtolkat, det vill säga mindre transparent. Konkurrensen på marknaden har kunnat tillgodoses och det har inte funnits något mindre ingripande alternativ. Kravet är därför både lämpligt, nödvändigt, transparent och proportionerligt i förhållande till målet med upphandlingen. Kommunerna upphandlar en funktion där ett helhetsansvar för att allt fun­ gerar, produkter och tjänster i befintligt systern, föreligger hos leverantö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA ren. Bolaget eller dess återförsäljare kan omöjligt ta detta helhetsansvar för det totala IT-systemet och gör inte heller gällande att så är fallet. Som För­ valtningsrätten i Uppsala konstaterat i mål m 4644-14 har inte bolaget gjort det troligt att de skulle lämnat anbud i upphandlingen, då de inte själva lämnar anbud i offentliga upphandlingar. Bolaget anger att de har lyckats att få flera kommuner och andra upphandlande myndigheter att avbryta upphandlingar och göra om upphandlingar av surfplattor och bärbara dato­ rer. Trots det har bolaget inte lämnat anbud i några sådana upphandlingar med tillhörande konsulttjänster. Detta visar tydligt att bolaget inte har haft för avsikt att lämna anbud i dessa upphandlingar om de av bolaget på­ stådda felen inte skulle ha förelegat. Det förhåller sig på samma sätt i den i målet aktuella upphandlingen. Bolaget har endast beskrivit sitt intresse för upphandlingen i svepande ordalag och försökte inte att lämna anbud i upp­ handlingen. Bolaget har angett att de skulle kunna lämna anbud med andra företag då bolaget, får det förstås som, inte har tillgång till de konsulttjäns­ ter som har efterfrågats i upphandlingen. De företag som bolaget i detta sammanhang har nämnt kan dock lämna anbud själva, vilket gör att bolaget av konkurrensrättsliga skäl inte får samarbeta med dessa. Det visas genom att dessa företag de facto har lämnat anbud i upphandlingen. Bolaget kan därmed inte anses ha intresse av upphandlingen och heller inte som företag ha lidit skada med anledning av de av bolaget påstådda felen. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl att ingripa mot upphand­ lingen med anledning av vad bolaget anfört. Enligt 16 kap; 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandling­ en om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla upp­ gifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hän­ visningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". Den aktuella upphandlingen avser elevdatorer och surfplattor enligt 1- till - 1 koncept. I förfrågningsunderlagets anbudsformulär punkten 2.2.7 anges vilka obligatoriska krav som ställs på de datorer och surfplattor upphand­ lingen omfattar. I punkterna 2.2.7.1.1-2.2.7.1.2 (datorer) anges att delspår 1 respektive delspår 2 som lägst ska innehålla OS X eller likvärdigt. I punkterna 2.2.7.1.3-2.2.7.1.4 (surfplattor) anges att delspår 3 respektive delspår 4 som lägst ska innehålla operativsystem iOS 7 eller nyare. Det är ostridigt i målet att de tekniska specifikationerna innehåller hänvis­ ningar till ett specifikt varumärke vad gäller efterfrågat operativsystem. Det är enligt förvaltningsrättens mening svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gyn­ nar eller missgynnar vissa företag Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 30 september 2010 i mål nr 2136-10). De aktuella hänvisningarna får såle­ des endast förekomma om det inte annars är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA Kommunerna gör gällande att det inte är möjligt att beskriva ett operativ­ system som är kompatibelt med kommunernas verksamhet på ett annat sätt, varför varumärken i denna del har angetts. Förvaltningsrätten har förståelse för kommunernas behov av att upphandla produkter som är kompatibla med redan befintligt IT-system och det finns normalt inte något hinder för en upphandlande myndighet att beskriva befintlig infrastruktur och utrustning, även med angivande av befintliga modeller och varumärken Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 maj 2010 i mål nr 1001-10). Det är däremot viktigt att den efterfrågade produk­ ten inte anges med ett visst varumärke, om det inte föreligger skäl för detta enligt undantagsregeln i 6 kap. 4 § andra stycket LOU. Enligt förvaltningsrättens bedömning bör i de allra flesta fall tekniska specifikationer i en IT-upphandling kunna beskrivas tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. I vart fall ska en sådan hänvisning åtföljas av orden "eller likvärdigt". Så.har inte skett i förevarande upphandling där kommunerna avseende delspår 3 och 4 enbart efterfrågat iOS 7 eller nyare (se punkterna 2.2.7.1.3-2.2.7.1.4 i anbudsfor­ muläret). Bolaget har därmed gjort sannolikt att förfrågningsunderlaget är utformat i strid med 6 kap. 4 § LOU. För ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU krävs att leverantören lidit eller riskerat att lida skada till följd av de upphandlingsrättsliga brister som görs gällande. För att grund för ingripande ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada, utan sö­ kanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som åberopas (se HFD 2013 ref. 53). Bolaget anför att de lidit skada då de med hänsyn till hur upphandlingen är utformad inte kan lämna ett ändamålsenligt eller konkurrenskraftigt anbud 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2193-15 I UPPSALA och att bolaget och dess produkter därmed är helt utestängda från upphand­ lingen. Bolaget anför vidare att de vill öka sitt deltagande på den offentliga marknaden för digitala verktyg och för det fall bolaget inte skulle anse sig kunna tillhandahålla samtliga delar av uppdraget på egen hand kan man samarbeta med andra företag på olika sätt. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund härav att bolaget i tillräcklig grad gjort sannolikt att de i vart fall riskerat att lida skada till följd av kommunernas agerande. Förvaltningsrätten anser således att förutsättningarna för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är uppfyllda. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphand­ lingen göras om. Bolagets ansökan ska således bifallas. Med hänsyn till denna utgång finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att inhämta ytt­ rande från Konkurrensverket. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) Lina Törnqvist rådman Målet har handlagts av föredraganden Petra Hedin. 9 ,-IfÅ}, SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- . ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se