FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-03-07 Meddelad i Karlstad SÖKANDE NordiCare Ortopedi & Rehab AB, 556493-4304 Ombud: Jur. kand. Linda Modig och jur. kand. Magnus Dillcrona Stenfalken Juridik AB Box 3084 250 03 Helsingborg MOTPART Örebro läns landsting, Upphandlingsenheten Box 1613 701 16 Örebro SAKEN Mål nr 6016-11 E Sida 1 (7) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår NordiCare Ortopedi & Rehab AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 56693 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6016-11 E 2012-03-07 I KARLSTAD BAKGRUND Landstinget i Örebro län genomför en offentlig upphandling av ramavtal avseende ortopediska hjälpmedel och produkter; skor och ortoser för leve­ rans till landstinget. Upphandlingen är uppdelad i två produktområden och indelad i sex produktgmpper; 1 a barnskor/ortosskor, 1 b behandlingsskor, 1 c ortopediska skor, 2 a spinala ortoser textila, 2 c spinala ortoser rigida och 2 c extremitetsortoser, nedre och övre. I tilldelningsbeslut den 20 december 2011 har landstinget beslutat anta sammanlagt 12 leverantörer till de olika produktgrupperna. Av upphand­ lingsrapporten framgår beträffande produktgrupperna 2 a-c att landstinget antagit 7 leverantörer i grupp 2 a, 9 leverantörer i grupp 2 b och 10 leve­ rantörer i grupp 2 c. YRKANDEN NordiCare Ortopedi & Rehab AB (NordiCare) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar som dess talan får förstås att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att nytt tilldelningsbeslut fattats varvid antalet antagna leverantörer ska vara en till tre stycken. Landstinget bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS TALAN NordiCare anför bland annat följande Sammanfattningsvis görs gällande att det upphandlingsförfarande som landstinget vidtagit leder till skada såväl för de leverantörer som vid rang­ ordningen kommit på första plats som för den som rangordnats på sista plats. Detta eftersom landstinget genom antagandet av alla leverantörer är Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6016-11 E 2012-03-07 helt obundna därav och i praktiken kan direktupphandla av vilken av alla dessa leverantörer som helst efter fritt skön. Härigenom bjuds landstinget möjligheten att fritt frångå lägsta pris som utgjort fundamentan i upphand­ lingen till skada för vissa och till gagn för andra leverantörer som genom antagandet av anbudet är bundna till att lagerhålla till täckande av lands­ tingets ponerade behov. Härigenom tvingas NordiCare och andra leveran­ törer att sälja till det lägre pris som lämnats trots att någon volym ej upp­ kommer. Skulle lägsta pris ensamt utgjort utvärderingskriterium skulle NordiCare inte försatts i denna skadesituation. Landstinget anför bland annat följande Landstinget köper in de aktuella produkterna för uppskattningsvis 3,2 mil­ joner kronor varje år. Upphandlingen har delats upp i två produktområden med sex underliggande produktgrupper. NordiCare har lämnat anbud på produktområde 2 - ortoser. På aktuellt produktområde har utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt skett per produktgrupp med lägsta pris som tilldelningskriterium. Detta framgår av punkt 1.2.1 samt 1.4.2.3 i för­ frågningsunderlaget. Landstinget har förbehållit sig rätten att teckna avtal med en eller flera leverantörer för att säkerställa ett produktsortiment som täcker olika patienters varierande behov. Landstinget kan inte på förhand avgöra hur många leverantörer som kommer att behövas för att uppfylla patienternas behov. Detta beror till fullo på de anbud som inkommer. Un­ der samma punkt, 1.2.1, framgår den avropsmodell som kommer att till­ lämpas vid avrop från ramavtalet. Avrop kommer att ske med annan för­ delningsnyckel där val av produkt sker beroende på den medicinska pro­ fessionens bedömning vid möte med patient, dvs. den medicinska profes­ sionens bedömning avseende behandlingsmetod, vårdbehov och/eller pati­ enters speciella behov. NordiCare har i sitt anbud accepterat ovanstående krav. Landstinget har vid anbudsutvärderingen gjort bedömningen att samtliga leverantörer behövs för att säkerställa de olika patienternas varie­ rande behov. Landstinget har rangordnat leverantörerna efter det anbuds- I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6016-11 E I KARLSTAD 2012-03-07 pris man lämnat. I första hand kommer avrop att ske enligt rangordningen men i det fall anpassning måste ske efter den enskilde patientens behov ska avrop ske med annan fördelningsnyckel i enlighet med förfrågningsunder­ laget. NordiCares försäljningsvolym skulle inte förändras av att antalet leverantörer minskar då de har sin plats i rangordningen och tilldelning genom annan fördelningsnyckel sker då patienterna har särskilda behov. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 5 kap. 5 § LOU anges att om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillräck­ ligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Av 5 kap. 6 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske ge­ nom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa an­ budet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6016-11 E 2012-03-07 I förarbetena till 5 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård­ eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhanda­ hålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förut­ sättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvi­ kelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och ut­ göra en del av ramavtalets innehåll. (Prop. 2006/07:128 s. 175) Enligt förfrågningsunderlaget 1.2.1 kommer utvärdering att ske per pro­ duktgrupp. Landstinget förbehåller sig rätten att teckna avtal med en eller flera leverantörer för att säkerställa ett produktsortiment som täcker olika patienters varierande behov. Avrop sker med annan fördelningsnyckel. Med annan fördelningsnyckel menas i denna upphandling att val av pro­ dukt sker beroende på den medicinska professionens bedömning vid möte med patient, det vill säga den medicinska professionens bedömning avse­ ende behandlingsmetod, vårdbehov och/eller patienters speciella behov. I 1.4.2.3 anges att för produktgrupp 2 a-c kommer de anbud som har lägsta pris att väljas. Inga kriterier kommer att påverka utfallet av val av leveran­ tör. Leverantörerna rangordnas så att den som lämnat det lägsta anbudet kommer etta på rangordningen. Övriga leverantörer placeras i stigande ordning. Förvaltningsrättens bedömning NordiCare har som landstinget anfört lämnat anbud som omfattar produkt­ grupperna 2 a-c. Frågan om det föreligger skäl för ingripande mot upp­ handlingen är därmed i huvudsak avgränsad till dessa grupper, då Nordi- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 6016-11 E !KARLSTAD 2012-03-07 Care inte åberopat att man riskerat lida skada beträffande grupperna 1 a-c. Som framgår av 5 kap. 5 § LOU ska antalet leverantörer i fall då ramavtal ingås med flera leverantörer vara minst tre. Något lagligt hinder för lands­ tinget att teckna ramavtal med det antal leverantörer som framgår av till­ delningsbeslutet och upphandlingsrapporten föreligger således inte och det har inte heller i övrigt :framkommit skäl för att antalet leverantörer ska be­ gränsas till yrkade högst tre. Huvudregeln i 5 kap. 6 § LOU är dessutom att kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet och ett högre antal antagna leverantörer medför inte med automatik någon skada för den leverantören. Beträffande frågan om möjligheten för landstinget att använda sig av en avropsmodell med annan fördelningsnyckel än lägsta pris har NordiCare inte invänt mot detta i sig. Däremot synes bolaget såsom dess talan får för­ stås göra gällande att möjligheten till avsteg från lägsta pris i förening med antalet antagna leverantörer strider mot LOU och medför att NordiCare riskerar att lida skada. Av upphandlingsrapporten framgår emellertid att NordiCare i rangordningen placerats på andra plats i grupperna 2 a och 2 c samt på sjunde plats i grupp 2 b. En strikt tillämpning av huvudregeln inne­ bär således att NordiCare inte kan påräkna några avrop. I de fall lands­ tinget väljer att göra avsteg från lägsta pris kan NordiCare enligt förvalt­ ningsrättens mening inte heller anses mer skadelidande än någon annan eftersom avropet i dessa fall torde ske utifrån kriterier som inte angetts i ramavtalet utan bygger på medicinska faktorer och patienters behov i det enskilda fallet, vilket NordiCare såsom anförts inte har några invändningar mot. Sammantaget finner förvaltningsrätten att NordiCare inte visat att lands­ tinget brutit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och att detta har medfört att bolaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-03-07 Sida 7 6016-11 E lidit eller kan komma att lida skada. Vid dessa förhållanden ska Nordi­ Cares ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). }+� Bo Forsberg Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den so:tn vill överklaga förvaltningsrätte.n.s beslut ska skriva till Kammar.rätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltrungsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från. den dag beslutet meddelades. O:tn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, :tnidso:tn:tnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko:tn:tner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:tn:tnattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarri:itten lämnar prövningstillst:ånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagåndet prövas�anleäning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltrungsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om. prövningstillstånd inte meddelas står 2. det beslut som överklagas :tned uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnu:tn:tner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd föt begäran om prövningstillståncl, 5. den ändrjng av förvaltningsrättens beslut som. klaganden vill få till stånd, 6. de bevis so:tn khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans oro.bud Adressen till fö:rvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända 5n. follmakt i original samt uppge sitt n.am.n., adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kam:tnarrätt.e. n. I tnål om överprövrung enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) ott1u. pphandling inom om.rådf:1:1-a vatten, energ1, transporter och posttjänstet � avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens do:tn eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten. avgjort :målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f"ax: avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig informatio,;i finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagat kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla det till ka:tnmarrätten varför rn gan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska inne. hålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klagan.den kan nås för delgivning lä:tnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i iruilet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att aoro2lan snarast görs till kammarrätten,