23. JAN. 2013 i5:0l Fo 1 ·valtningsrattEn GBG NR. 015 8 Mål nr 12206-12E Enhet2:l S. 2/ 12 Sida 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2013-01-23 Meddelad i Göteborg Y1T Sverige AB, 556052-8753 Ombud: Advokaten Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Västra Götalandsreglonen, Västfastigheter Ombud: Roy Svensson Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 182798 Postadress Box 53197 400 l5 Göteborg Bes11lcsadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefä� 031 - 732 70 00 031 - 71118 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 23. JAN. 2013 15:02 Fcrvc.·t11il1gsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTE:SORG Avd.elning 2 BAKGRUND Västra Götalandsregionen, Västfastigheter (Västfastigheter) genomfbr en upphandHng av Ombyggnad Vävnadslab, Sahlgtenska sjukhuset, Byggnad 5078, proj.nr 80167. Upphandlingen genom.förs med ett :förenklat förfa­ ra..t'J.de. Av tilldelningsbeslut meddelat den 2 oktober 2012 framgår att Västfastig­ heter valt att teckna avtal med M + W Process lndustries GmbH (M + W). YRKANDEN M.M. YIT Sverige AB (YIT) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen inte får avslutas föttäll rättelse vidta.gits på. så. sätt att en ny utvärde­ ring sker, utan beaktande av anbudet från M + W. YIT anför bl.a, föijande. NR. 0158 Sida2 12206-12 E Anbudet från M + \V uppfyller inte kraven på att väggsystemet ska ha 90 mm fritt i väggarna för att möjliggöra installationer av el och ventilations­ kanaler samt att valideringsarbetet ska uttoras i två etapper. Enligt likabe­ handlingsprincipen :far den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från krav som ,1ppstfillts i förfrågningsunderlaget, Därtill utgör den uttryckliga diskrepansen mellan anbudet från M + W och de berörda kra­ ven en reservation mot dessa lcrav. En reservation innebär att anbudet ska förkastas (Administrativa förskrifter, punkten AFB.31). Västfastigheter har ge-nom sitt förfarande agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta anbudet från M +W. Yff har lidit skada eller riskerat att lida skada till följd a.v Västfastigheters agerande i upphandlingen och skulle ha vuimit upphandlingen om anbudet från M + W behandlats korrekt, dvs. inte tillåtits delta i utvärderingen. 23. JAN. 2013 15:02 Forv&.dningsratten GBG MR.0'1S8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelni11g 2 S. 4/12 Sida 3 12206-12 E Det fel som förekommit i upphandlingen har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är därför en tillräcklig åtgärd att förvalt­ ningsrätten beslutar om rättelse av upphandlingen. l URS, punkten 6.15.12, ställs krav på att "Väggsystem skall ha 90 mmfritt i vttggarnajör att möjliggöra installationer av el och ventilationskanaler". AvanbudetfrånM+WframgårattdeväggarsomM+Woffererarför t.ex. renrum är av endast 65 mm tjocklek (enligt figur i anbudet) och dess� utom isolerade med polyu.retan. Det är dänned tydligt att M + Vl inte upp­ fyller kravet på att väggsystemet ska ha 90 mm fritt i väggarna. Anbudet från M + W innehåller därmed en reservation mot kraven i upphandlingen och borde därför rätteligen förkastas. I Administrativa :llireskrifter (punkten AFA.21) anges bla. att entreprena­ den kommer att utföras i två etapper och att två valideringar ska utföras. En första validering av etapp 1 när denna är avklarad och en andra validering för både etapp 1 och 2 när etapp 2 ät färdigställd. Dessa valideringar kro1 inte ske samtidigt eftersom valideringen av etapp 1 ska ske "direkt efter att verksamheten har flyttat in" och arbetet i etapp 2 ska inte påbörjas forrän "(n)är etapp 1 är avklarad och verksamheten kan bedriva sin verksamhet där". Det är dänned tydligt att Västfastigheter har krävt att anbudsgivaren ska genomföra validering vid två separata till­ fällen, Dessa valideringar kan då inte ske samtidigt vid ett tillfälle i tiden. I anbudet från M + W anges följande. ��Genomförandet av deWla kvalifice­ ring samt dess tester är baserad på ett tillfälle i tiden (dvs. Personal som testar och kvalificerar renrum kommer vid ert tillfälle till arbetsplatsen för ett totalt åtagande). Av detta framgår således att M + W i sitt anbud även reserverar sig mot kravet att ')Valideringsarbetet kommer att utföras i två 23. JA'L 2013 i5:02 Forvaltningsratten GBG NR.0158 S. 5/12 Sida 4 12206-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning 2 DOM etapper'' genom att ange att valideringen är "baserad på ett tillfälle i tid" och att "Personal som testar och kvalificerar renrum kommer -vid ett till­ fälle till arbetsplatsen fö1· ett totalt åtagande" , Det är tydligt att anbudet från M + W därmed även i detta. avseende innehåller en reservation mot Ia·aven i upphandlingen och anbudet borde dätfor rätteligen förkastas även på denna grund. Västfastigheter yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts utan att bryta mot likabebaudlingsprincipen eller någon annan av de unionsrättsliga principerna i LOU. YlT kan därför inte anses ha lidit eller komma att lida sådan skada som avses i LOU , M+Wangerisittanbudattdetärfrågaomenkomplettleveransienlighet rned URS och den uppfyller således det ställda skallkravet på att väggsy� stemet ska ha 90 mm fritt i väggarna. Vidare kan noteras att M + W anger att komplett teknisk dokumentation kommer att tillhandahållas om M + W får förtroendet att bli kallade till ett möte för denna upphandling. Någon sådan dokumentation har således ännu inte tillhandahållits av M + W (och har inte heller efterfrågats av Västfastigheter, utan endast det fastställda anbudsformuläret), Det kan inte heller vara fråga om en reservation från M +W, Det är inte fråga om något :fo:tbehlll och Västfastigheter bar inte eftergett något krav eller accepterat någon form av reservation. M + W har inte heller Ieserverat sig mot kravet att validei:ingsarbetet ska utföras i två etapper. M + \V hat· i bilagan till anbudet angett att "Genom­ förandet av tester och inspektioner på plats kommer att genomföras av M + W PI personal (platschef eller supervisor, installations-, driftsättning­ och testexperter) i enlighet med fastställda procedurer vid kvalificedug". 23.JAN.2013 15:03 Forvaltringsratten G3G S. 6/12 Sida S 12206-1 2 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 M + W anger vidare att Installation tidsteg 1 : 2 månad, inklusive kvalifi­ cering och steg 2: 2 månadi inklusive kvalificering. M + W har alltså även accepterat detta skallkrav (vilket det redan av första sidanavM+W:sanbudframgårattM+WaccepterargenomattM+W anger att anbudet omfattar en komplett levererans i enlighet med URS, AF­ del och övriga handlingar). Dessutom kan tilläggas att i bifogad tidplan till bilagan till anbudet finns IQ/OQ (kvalificeringen) med eftervaije etapp. Nät M + W uppger att kvalificering samt dess tester är baserade på ett till­ fhlle i tid måste det naturligtvis förstås så att det handlar om ett tillfälle per validering i enlighet med övriga skrivningar i anbudet. Västfastigheter har i11te heller i denna del eftel'gett eller accepterat någon fonn av reservation. YIT tUlägger därefter bl.a. :följande. M +W:s uppgift i sitt anbud att "det är fråga om en komplett leverans i enlighet med URS" är en generellt hållen uppgift angående omfattningen av M + W:s anbud. Enligt kammarrättspraxis innebär generellt hållna upp­ gifter om att "anbudet uppfyller samtliga skallkrav" och liknande inte att ett anbud ska godtas när andra, mer specifika, uppgifter i anbudet visar att lcraven inte är uppfyllda. Genom att i anbudet ange att offererade väggar är av 65 rum tjocklek och isolerade med polyuretan har M + W på ett klart och tydligt sätt angett en teknisk Iösnil1g som inte uppfyller kravet på. att väggsystemet "skall lm 90 mm fritt i väggarna för att möjliggöra installat­ ioner av el och ventilationskanaler". Detta är en konkret och tydlig reser­ vation mot kraven som ställs upp i upphandlingen. Västfastigheterharintehellernågonlagligmöjlighetatttillåtaenkomplet­ tering av anbudet genom ingivande av teknisk dokumentation i detta avse.. ende, Under alla omständigheter kan ett förtydligande inte ske efter det att tilldelningsbesh1t har meddelats. 23..JAN.20:3 15:03 Forvaltn: ngsratlen GBG NR. 0158 S. 7/12 FÖRVALTNINGSRÄ'ITEN I GÖl'E:BORG Avdelning 2 Sida 6 DOM 12206-12E VästfastigheteJ.'S tolkning att M + W:s s uppgifter om kvalificeringen måste förstås som att det handlar om ett tillfälle per validering, dvs. sammanlagt två tillfällen, är inte förenlig med v ad som angetts i anbudet då M + W i anbudetuttryckligenangettattvalideringsarbetetskaskeendastgång. M + W, som har beretts tillfälle att yttra sig, anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Vid offertarbetet har ett väggsystem med minst 90 mm beaktats. Väggsy­ stemet är i princip lika den principskiss som lagts in som bild i anbudet. Väggtjocklekarna varierar, men har alltid fritt utrymme om 90 mm som a n g e s i U R S . S am tl i g b e h ö v d e l o c h v e nti l a ti o n far v äl p l a t s m e l l a n d e dubblaisoleradeytSkikten.Detärolyckligtl meninterelevant�attenprin­ cipskiss på lika system lagts in i anbudet och att denna principskiss är måttsatt. M + W har strävat efter att lämna ett anbud som på ett tydligt sätt beskriver innehållet Allt framtaget materi al, såsom dtningsdokum.entation, har dock inte delgetts i anbudet. Dessa ritningsilllderlag har inte varit en del av an­ bud och inte hellerett krav från den upphandlande myndigheten att delge vid upphandlingens inledande fäs. Beträffande valideringsarbetet så framgår det klart i bolagets anbud att det skeritvåstegochattdeenskildastegenutförsvidettochsammatillfälle, alltså enligt förfrågan. YIT tillägger därefter bl.a, foljande. Alla uppgifter s om finns i ett anbud måste anses vara relevanta, sarskilt när de innehåller en reservation mot något av de obligatoriska kraven. M + W uppgerintehellerattprincipskissenskullevarafelaktigellerattuppgiften FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOl\'I Forvaltningsraden G3G NR.0158 S. 8/12 Sida 7 12206-12 E ingåttianbudetavmisstag.Detäruppenbartattdetursprungligtoffererade väggsystemet i M + W:s anbud inte har uppfyllt kravet på "90 mm fritt i väggru.1ta" och påståendena i yttrandet frän M +W oro att så ändå. skulle vara fallet måste anses vara efterhandskonstruktioner. M + W belcräftar i sitt yttrande att offererat valideriugsarbete kommer att ske vid endast ett tillfälle. Det är därmed tydlig t att M + W i sitt anbud har reserverat sig mot kravet i förfrågningsunderlaget att validering ska ske vid två separata tillfallen. DOMSKÄL Tilldmpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an� nan bestfunmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada) ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om ellel' att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten hat brutit mot någon bestäm­ melse i eller någon av de principer som anges i lagstiftningen och att en leverantörtillföljdavdettaliditellerkankommaattlidaskada. 2"j,v'A,.2('·11)"15:0' ForvaltningsrattEnGBG Il i., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 UD ')158 � 911n ilIl.l;V' /L Sida 8 12206-12E För att enupphandling enligt LOU skauppfyllaunionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De fötfatanden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Skalllcrav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Högstaförvaltningsdomstolenhm·uttalatattdeskiftandeförhållandensom förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref, 50). Samma synsätt får anw ses vara tillämpligt även i fråga om utfonnningen av anbud. Vö.ggsystemets konstruktion YITgörgälla.11.deattanbudetfrånM+Winnefattarenreservationmotdet ställdaskalllcravetpå90mmfrittiväggarnaforattmöjliggörainstallation­ er av el och ventilationskanaler genom att i anbudet redovisa en figm: på en väggsektion s0111 är måttsatt till endast 65 mm, M + W erbjuder sig i anbud et att utföra entreprenadru:beten i enlighet med forfrågningsunderlaget (punkten AFB.22) omfattande bl.a. kraven i TJR.S. Ienbilagatillanbudet-Quotationno. 210 7255,Marerfal�peciflkationer punkten 2. 1 Väggarför 1'enrum - anges att frå,ga är om modulära renrumsw väggar, släta ytor� partitioner av en självbärande konstruktion bestående av polyuretan isolerade dubbla väggpaneler med polyesterbelagda stålytor. Väggmodulernas konstruktion och kopplingsfunktion illustreras med två figu.rer1 varav den till vänster har må.ttangivelsen 65 mo\. Figuren till höger illustrerar hur väggmodulerna kopplas ihop med varandra. Över de båda 23.JAN.2013 15:04 F�rva;tnings,atlen GBG NR.(1158 S. 10/i2 Sida 9 FÖRVALTNlNGSRÅTTEN DOM 12206-12 E Avdelning 2 figuxema finns det en text. Av texten och figuren till höger framgår att väggmodulerna är isolerade m.ed polyuretan., men den :isoledngen omfattat inte det mellanrum (fritt i väggarna) som. figuren till höger synes utvisa utan tar sikte på själva väggpanelerna. Figuren till höger synes alltså utvisa att väggmoduletna är konstruerade med fritt i väggarna. I allt fall framgår inte av texten och figurerna att väggmodulerna inte in' konstruerade med fritt i väggarna. Vad figuren till vänster visar framgår inte klart. Texten över figtll'en är inte till någon stöne hjälp vid tolkningen av figuren. Klart fu• dock att figuren är måttsatt till en tjocklek om 65 mm och att fråga är om en del av en väggmodul. Figuren kan visa den kopplingsanordning som figuren till höger visar ur en annan vinkel eller en annan del av väggmodu­ len, Med hänsyn till den avsevärda oklarhet som föreligger finns det i vart fall inte tillräckligt stöd för en slutsats son1 innebär att M + W genom denna illustration har reserverat sig mot skallkre;vet på. 90 mm fritt i väg­ garna eller för att Västfastigheter genom att godta anbudet1 i denna del, eftergett eller bortsett från nyss nämnda skallkrav. Det kan tilläggas att om :frågavaritomenreservationsåskulleM+Wmycketsannoliktockså.på någotannatsättängenomdensvårtyddaskissenpåtalatattanbudetinte överensstäm.demed förfrågningsunderlaget, t.ex. under "l. Allmänf, n1ed undeITUb:dken "Anmärkningar'', särskilt eftersom M + W erbjuder sig i anbudet att utföra entreprenadarbeten i enlighet med förfrågningsunderla­ get. Även om anbudets utformning kunde ha varit mer genomtänkt i denna del finns det inte skäl för att utifrån vad YIT anför och har visat ingripa mot upphandlingen. Validering Genom att M + W i sitt anbud anger att "(g)enomförandet av denna kvali­ ficering samt dess tester är baserad på ett tillfälle i tiden (dvs. Personal som testarochkvalificerarrenrumkommervid etttillfälletillarbetsplatsenför ett totalt åtagandef fär M + W i sitt anbud anses inte ha reserverat sig mot I GÖTEBORG . -It ·t��� J S. 11/'2- Sida10 1 2206-12 E A�I;,�L01�j •I�J,nV� FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOl\f 2�J, ·J I GÖTEBORG Avdelning 2 kravet i förfi:ågningsunderlaget att två valideringru: vid två separata till­ fällen ska utlliras, M + W uttalar sig i denna del av anbudet visserligen om en kvalificering som ska utfbras vid ett tillfälle i tiden men M + W anför ingenting om att M + W bal.'a skulle utfora en validering vid ett tillfälle i tiden. De avsnitt ur M + W:s anbud som Västfastigheter hänvisar till i sva­ ret på ansökan i denna del ger vid handen att fråga är om två kvalificering­ ar. Detta gäller särskilt det avsnittet som anger installation tid, steg ett, två månader inklusive kvalificering samt steg två, två månader inklusive kvali­ ficering. Här anges att två kvalificeringar ska äga rum och ingenting talar för att de ska utfl.iras samtidigt i tiden. Anbudet från M + W är, med hän­ syn till vad som framkommit och utefter åberopade grunder, inte att forstå på något annat sätt än att validerlngsarbetet kommer att ske i två etapper (steg)ochgenomförandetavvrujevalideringkommerattägarumvidett tillflill e i tiden. Den valideringsprocess som M + V\1 har redovisat står i överensstIDnmelse med föl'frågningsunderlaget och uppfyller alltså de skallkrav som Västfastigheter har ställt upp i denna del. Det finns därför i n t e h e l l e r p å d e nn a g r un d s k äl fö 1 • a tt i n gr i p a m o t u p p h a n d l in ge n . Sammahfattningsvis medför det som YIT anllir och har visat inte att Väst� fastigheter upphandling står i strid med LOU. Grund för ingripand� enligt LOU föreligger där.tor inte, varför ansökan ska avslås, RKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/IB LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Micha�l Koch. :-orva n1ngsra1 en i.1D1.1 23.JAN.2013 15:05 Farva·tningiratlen GBG aI� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND NR. 0158 S. -• 12/121 Den som vill överklaga förval.tningsrii.ttens beslut sb skriva till �mrnarr.ätteo. i Götebo�- Skrivelsen ska dock skickas eller lämttas till förvaltaing�rätten. Övetklagandet ska ha ko;mmit in till förvaltningsrätten inom tre veckor frän den dag då kla.gan.den fick del av beslutet. Tiden fö1: överklagandet föt offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddela.des. 2. det beslut sorn överlcla.gas med uppgift 3. om fö:r.valt:nhigs:tä.ttens namn, ttillnummer satti.t dagen föt beslu� 4. de skäl som klaganden a.nget till stöd för begfu:an om ptövningstillswnd, 5. den ändring av- förvaltnin.gsdttens beslut so,:n klaganden vill få till stånd, 6, de bevis som klaganden vill åbe.i:opa och Otnsis�d.a.genförÖ'V'wlagaodetki.falle.tpå vadh.ao./honvillstyrkamed�azje lördag, sönda.g eller helgdag) midso;l;l;IJXl.a:tafton) juhuton ellet nyårsafton räcketdetattsktlvelseo.kommetin:o.asta vatdag. Föt att ett överldaga.nde ska ku.ru:ta. tas upp i kamrnattät.ten fotdras att p,:övningstillsmnd tneddelas, I{ammattätten lä.tnnat pxövningstillstind om. det är av vikt för ledcing �:v rättstilläto.p,;tlngen att övetkkg-mdet prövas. anledning förekomtnex till ändtlng i det slut v-a:rt:ill förvaltni.ogsI:ätteu kommit ell!!.t det annats finns synnetliga skäl a.tt: pröva. överkh.gmdet Otn p:tövnlngstill$tånd inte meddelas star fötvaltrungstättens beslut &.st. Det är därföt viktigt att det klatt och tydligt framgår av ö'verlrlagandet till kanttoattiitten va:rföt toan anser att prövningstillstånd bi:it meddelas. Skrivelsen med öveddagande ska inneh1⁄4Ua 1. den klagandes namn, petsonnuto.tnez:, yrke, posta.dress och telefonmuumet. Dessutom ska gd.ress och. tde.fonnummeJ: till ru:betsplatsen och eventuell -a..,,nan plats där klagan.den kan nås för delgivning lämnas oro dessa uppgifter inte ticligaxe uppgetts i rnUet. Omnågonperson-elletadressuppgift ändras ä,: det'Viktigt att anmälan sna�st görs till ka.mm:auätten, sätskilt bevis. Skrivelseo. ska vara underteckoad av klaganden ellet hans ombud. Adressen till för:valtcio.g-srätten framgår :il.'tl' beslutet, Om klaganden anlitar ombud sh denne sio.da fil ful1nwrtiorigio.alsamt'1ppgesitt� adress och telefon:o.umm.et. Oro någon person- eller adtessu.ppgift ä.ndtas) ska Niutm dröjs:to.ål a.o:mäk .änd:t:i.ngw, till kammarriitteo.. X mål om överptö'9'!ling enligt la.gen (2007:1091) 02:n offentlig upphandliog ellet la.gen (2007:1 092) om upphandling inom o:tnradeo.a vatten, enet� transporter och posttjänstei: f'ax av-tru. slutas innan riden fö:c ö-tTcrkla.gande av tätteos dota eller b�slut hat löpt ut. I de flest.a. fall fat a'v'ta.l slutas när tio da.gat hat: gått .fuin det att rätten avgjort :ro.ålet eller upphävt ett interimis1iskt beslut I vissa fall fåt a'\lta.l slutas omedelba.i:t. Ett overkhig-a.ode av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat .dutits, Fullständig infottna.tiou finns i 16 kapitlet i de ovan angivna �o-ama. Behövet Ni fler upplysningar om hur man Ö'7'crkla kan Ni vända E:r till g:u- fö:1:valtningsi:ätteo. DV 3109/lB LOU )\,;,,llj -