FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-04-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 26971-10 Enhet 14 Sida 1 (9) r-� Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 31 mars 2010 upphör där­ med att gälla. Competens Utbildning Sverige AB, 556503-9871 Sandbäcksgatan 7 582 25 Linköping Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN ' . ' . 2010 -04- 3 0 Dok.Id 15426 Postadress Besöksadress 11.5 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-.561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM BAKGRUND DOM Sida 2 26971-10 Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av verkstadsteknisk utbild­ ning, diarienummer Af-2009/181419. Upphandlingen är uppdelad på områ­ ,1�lla Norrköping, Motala och Mjölby. Efter ansökan av YrkesAkademin AB om'överprövning av tilldelningsbeslut daterat den 10 februari 2010 har för- valtningsrätten i mål 23600-10 förordnat att upphandlingen inte får avslutas · avseende områdena Motala och Mjölby förrän rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering genomförts där Competens Utbildning Sverige AB:s (nedan Competens) anbud inte beaktas. Kammarrätten i Stockholm har den 27 april 2010 inte meddelat prövningstillstånd i målet. Arbetsförmedlingen har agerat i enlighet med domen. Enligt nytt tilldelningsbeslut för områdena Motala och Mjölby daterat den 29 mars 2010 har Arbetsfönnedlingen beslutat att teckna avtal med Lemia Utbildning AB avseende 01mådet Motala samt med Yrkes­ Akademin AB avseende området Mjölby. Competens har ansökt om överprövning enligt LOU av ovan angiven upp­ handling och har i samband därmed yrkat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Förvaltningsrätten har den 31 mars 2010 interimistiskt förordnat att upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats i målet. YRKANDEN M.M. Competens yrkar att förvaltningsrätten upphäver Arbetsförmedlingens till­ delningsbeslut och ålägger Arbetsförmedlingen att rätta utvärderingen av upphandlingen på så sätt att anbudet från Competens kvalificeras för ut­ värdering på arbetsmarknadsornrådena Motala och Mjölby. Som stöd för sin talan anför Competens bl.a. följande. Competens anser att tilldelningsbeslutet som följde av den dom som meddelades i mål 23600- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 26971-10 10 är felaktigt, eftersom domen är baserad på bristfälliga och felaktiga uppgifter om Competens anbud, som framfö1is av paiiema. I mål 23600-10 medgav Arbetsförmedlingen sökandens talan angående Competens ai1bud, vilket innebai· att rätten på grund av samstämmigheten mellan parterna inte prövade frågan om Competens anbud uppfyllde skalllaaven i förfrågnings­ underlaget. Inte heller laavets innebörd prövades av rätten. Därmed ansö­ ker Competens om att rätten nu bedömer det aktuella skalllaavets innebörd och transparens samt frågan om Competens ai1bud uppfyller laavet såsom det angivits i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlagets punkt 3.1.5 uppställs laav på anbudsgivarens kompetens och personella resurser, och det anges att anbudsgivaren har rätt att åberopa kapacitet hos underleverantör. Då slaivningen om sainarbetsav­ tal i punkt 3.1.5 endast avser situationen då annat företags personal ska tas i anspråk, har Competens i bilagan Checklista för punkten 3.1.5 angett "ej tillämpbart". Competens har tydligt angett att "Competens genomför" ut­ bildningen. Competens kan inte se att man i anbudet kunde ha angett på ett tydligare sätt att det är Competens som företag, och personal anställd av Competens, som genomför all utbildning som ingår i uppdraget. Compe­ tens har alltså inte bifogat något samarbetsavtal eftersom inget sådant sam­ arbete kommer att ske. Om Arbetsförmedlingen ansåg att anbudet från Competens var otydligt angående vem som skulle utföra utbildningen i Truckkort A/B hade Arbetsfönnedlingen möjligheten att begära komplette­ ring/förtydligande av anbudet. Då trnckutbildning bör ske inom särskilt inhägnat område avser Competens endast att utnyttja de omnämnda truck­ företagens områden för truckutbildning, inte deras personal. Förfrågnings­ underlaget kan inte tolkas på annat sätt än att Arbetsförmedlingen velat säkerställa att anbudsgivare utan egna tillräckliga personella resurser, och/eller utan egen erforderlig kompetens, verkligen förfogar över de per­ sonella resurser eller kompetens som anbudsgivaren avsåg att inhämta hos samarbetspartners. Arbetsförmedlingen har inte i förfrågningsunderlaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 26971-10 ställt liknande krav på samarbetsavtal även för material, verktyg och ma­ skiner i punkten 3.2.5. Inte heller har Arbetsförmedlingen krävt samarbets­ avtal för den företagsförlagda delen av utbildningen, vilket ytterligare tyder på att det höga beviskravet endast berör personal och kompetens. Det är alltså tydligt uttryckt i förfrågningsunderlaget att Arbetsförmedlingen en­ dast krävde samarbetsavtal som bevis för förfogande över sådan "kapaci­ tet" hos underleverantörer som avsåg personella resurser och/eller kompe­ tens. Något krav på bevis för att anbudsgivaren förfogar över annan kom­ petens hos underleverantörer eller samarbetspartners har inte framställts i förfrågningsunderlaget. Competens anbud kan därmed inte förkastas på denna grund. Om förvaltningsrätten skulle anse att förfrågningsunderlaget ska tolkas som att samarbetsavtal skulle bifogas anbudet även vid åbero­ pande av annan kapacitet än personella resurser och/eller kompetens anser Competens att detta inte tillräckligt tydligt framgått av förfrågningsunder­ laget och att förfrågningsunderlaget, och diskvalificeringen av Competens anbud, därmed strider mot transparensprincipen. Arbetsförmedlingen anför i yttrande över ansökan bl.a. följande. Arbets­ förmedlingen bestrider bifall till ansökan om ingripande och finner att Ar­ betsförmedlingen gjort en riktig bedömning som inte strider mot reglerna i LOU. Arbetsförmedlingen bedömer inte att det framgår av anbudet att fö­ retaget endast avsåg att samarbeta med en underleverantör genom att ut­ nyttja företagets inhägnade körområde. Det är Competens som ansvarar för att det med tydlighet framgår av anbudet hur företaget avser att genomföra utbildningen. Om företaget i sitt anbud anger samarbete med underleveran­ tör ska ett samarbetsavtal eller liknande inges med anbudet. Detta är inte gjort. Competens har i yttrande framfört bl. a. följande. Competens anser att an­ budet helt och hållet följer förfrågningsunderlaget. Att Competens inte har bifogat samarbetsavtal till anbudet kan därmed av Arbetsförmedlingen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 26971-10 endast tolkas som att villkoren i punkten 3.1.5 inte var applicerbara på Competens anbud. Samarbetsavtal har endast nämnts under punkten 3.1.5 kompetens och personella resurser i förfrågningsunderlaget. Competens har därmed ingen anledning att anta att anbudsgivare var tvungna att speci­ ficera vilken annan kapacitet som eventuellt skulle åberopas hos underle­ verantör eller att bifoga samarbetsavtal under någon annan av punkterna i förfrågningsunderlaget. Om Arbetsförmedlingen ansett att samarbetsavtal behövdes även vid åberopande av annan kapacitet hos underleverantör borde detta ha framgått tydligare i förfrågningsunderlaget, till exempel genom att ingå i en allmän punkt istället för att ligga under den punkt som endast reglerade "kompetens och personella resurser". UTREDNINGEN I MÅLET Av punkten 3.1.5 "Kompetens och personella resurser" i förfrågningsun­ derlaget anges bl.a. följande. Anbudsgivaren skall i anbudet redovisa att dem1e �jälv eller med l�jälp av underleverantörer, har personella resurser att klara av att leverera efterfrå­ gad tjänst under hela avtalsperioden. Om anbudsgivaren åberopar kapacitet hos underleverantör skall anbudsgi­ varen i anbudet visa att han verkligen förfogar över underleverantörens ka­ pacitet under avtalstiden, till exempel genom att till anbudet bifoga samar­ betsavtal eller annat liknande dokument. Av Competens anbud framgår följande vad gäller truckkmisutbildningen. I Bilaga K12 anges bl.a. följande. Competens kommer att vid behov genomföra utbildningsmodulema • arbetslivskunskap • gruppsamverkan • produktionsekonomi • produktionsteknik • yrkesrelaterad matematik, svenska, engelska Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26971-10 • • • • • • I Bilaga Kl3 anges bl.a. följande. Kursen- truckutbildningen- (förvaltningsrättens anmärkning) omfattar så väl en teoretisk del som en praktisk del med praktiska körövningar. Modu­ len ger kunskap om tunga lyft med truck där speciella krav ställs på trans­ port och säkerhet, hantering, miljö m.m. Utbildningen sker enligt Trucklä­ roplan T2, TLP2. I Bilaga Kl9 s. 2 under rubriken Truckkort (AB) anges bl.a. följande: Arrangeras i samarbete med företag i området som erbjuder utbildning av truckkort och omfattar truckkurser inom Grupp A och Grupp B, dvs. truck­ ar av typen ledstaplare, åkstaplare till motviktstruckar upp till 10 ton. Kur­ serna följer läroplan TPL2, den läroplan som fastställts av arbetsmarkna­ dens parter. Tidsåtgång sju dagar. Kursen omfattar såväl en teoretisk del med ett skriftligt slutprov som en praktisk del med praktiska körövningar och tillhörande uppkörning. Genomförd och godkänd utbildning ger föraren ett förarbevis. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kom­ pletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I STOCKHOLM service och kundbemötande kort introduktion i entreprenörskap truckkort B, enligt Truckläroplan 2, vid krav för anställning (förvalt- ningsrättens kursivering) heta arbeten inkl. certifiering vid krav för anställning påbyggnadsutbildning till verktygsslipare i Motala och Norrköping påbyggnadsutbildning till verktygsmakare i Motala Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26971-10 I STOCKHOLM Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upp­ handling är principerna om icke--diskriminering, likabehandling, transpai·ens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömse­ sidigt erkännande. Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Competens har åberopat att om förvaltningsrätten skulle anse att för­ frågningsunderlaget ska tolkas som att sainarbetsavtal skulle bifogas anbudet även vid åberopande av aiman kapacitet än kompetens och personella resurser anser Competens att detta inte tillräckligt tydligt har fraingått av förfrågningsunderlaget och att förfrågningsunderlaget, och diskvalificeringen av Competens anbud, därmed strider mot transparensprincipen. Förvaltningsrätten väljer att först pröva frågan om förfrågningsunderlagets transparens innan frågan om hur förfråg­ ningsunderlaget ska tolkas då det inte finns anledning att gå in på den senare bedömningen om förfrågningsunderlaget inte är förenligt med transparensprincipen. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat bl.a. följande. "De skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och ge­ menskapsrätten inte träds för när." Vidare har EG-domstolen i Siac (C-19/00) uttalat bl.a. följande, "Tilldelningskriterierna ska vara for­ mulerade, i kontraktshandlingama eller i meddelande om upphand­ ling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 8 26971-10 sorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt." Förvalt­ ningsrätten anser att det i punkten 3.1.5 tydligt framgår vilka krav som ställs på anbudsgivaren vad gäller frågan om anbudsgivaren själv har de personella resurser som krävs för att leverera efterfrågad tjänst eller inte. Om anbudsgivaren åberopar kapacitet hos en underleveran­ tör ska anbudsgivaren bekräfta detta genom t.ex. ett bifogat samar­ betsavtal. Mot bakgrund av detta anser förvaltningsrätten att förfråg­ ningsunderlaget inte strider mot transparensprincipen som den stadgas i EU-rätten och i LOU. Vidare anser förvaltningsrätten att kravet på bifogat samarbetsavtal vid åberopande av underleverantörs kapacitet ska tolkas så att det endast krävs när anbudsgivaren åberopar kapacitet av det slaget som omnämns i 3.1.5, nämligen kompetens och perso­ nella resurser. Competens har gjort gällande att anbudet uppfyller kraven på så sätt att det i anbudet tydligt uppges att Competens genomför utbildningen och att ett samarbetsavtal inte har bifogats för att ett sådant samarbete inte kommer att ske. Förvaltningsrätten finner att Competens, i rele­ vanta delar i sitt anbud, inte har varit tydligt med att Competens självt har den kapacitet som krävs för att kunna erbjuda en truckutbildning. I anbudet framkommer inte klart och tydligt att Competens personal ska genomföra utbildningen. Å ena sidan anges i Bilaga K12 att Competens kommer att vid behov genomföra utbildningsmodulen truckkort B, enligt Truckläroplan 2, vid krav för anställning. Å andra sidan anges under rubriken Truckkort (AB) i Bilaga K.19 s. 2 att truckutbildningen arrangeras i samarbete med företag i området som erbjuder utbildning av truckkort. Det åligger anbudsgivaren att ansva­ ra för att det tydligt framgår av anbudet hur utbildningen ska genom­ föras. Förvaltningsrätten anser att Competens, genom att inte tydligt visa att företagets egen personal ska, som det gör gällande, genomföra utbildningen och genom att skriva att Competens i samarbete med Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26971-10 I STOCKHOLM företag i området ska genomföra utbildningen, får anses ha åberopat kapacitet hos underleverantör. Under dessa förutsättningar skulle Competens enligt förfrågningsunderlaget till anbudet ha bifogat sam­ arbetsavtal eller annan liknande handling. Genom att underlåta detta har Competens således inte uppfyllt skallkraven i punkt 3.1.5 och an­ budet ska på den grunden inte kvalificeras för utvärdering. Competens har i sin begäran om överprövning omnämnt att den upp­ handlande myndigheten, Arbetsförmedlingen, får begära komplette­ ring/förtydligande av anbudsgivaren, Competens. Förvaltningsrätten vill dock förtydliga att detta är en möjlighet den upphandlande myn­ digheten har, dock ingen skyldighet. Ansvaret för att anbudet är klaii och tydligt åligger anbudsgivaren. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Arbetsfö1medlingen har haft fog att inte anse Competens anbud som kvalificerat för utvär­ dering. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. An­ sökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a). /ltiAt_'. Handläggare har varit Sara Sjöstrand. Ulrika Melin Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skri.va till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätte11.. Över.klagandet skall ha lmm.rnit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart :r:äkruts emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öve.tklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsotnm.arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunn.a tas upp i bmmarrii.tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamrnattätten färouar prövningst:ill­ stån.d om det är av v:ikt för ledning av .rättstil­ lärnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte .meddelas stfu: läns- rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klru:t och tydligt fram.går av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings- E tillstånd bör meddelas. 0 � l Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnurnm.er. Dessutom skall adress och telefonnumm.er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där .kla­ ganden kan nås för delgivning lii.rnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift änd. ras är det vik:rigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis sotn klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty.tka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till läns.rätten framgår av beslutet. Orn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 1t, "§ coD 8� www.dornstol.se