FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I LINKÖPING 2014-11-27 Meddelat i Linköping SÖKANDE Vökby BredbandAB,556650-3321 Box94 590 10 Boxholm Ombud: advokatenMagnusWennerholm AdvokatfirmanGlimstedtVäxjö AB Box 124 351 04 Växjö MOTPART 1 Överprövning enligt lagen(2007 :1091) om offentligupphandling, LOU, ochöverklagandeenligtförvaltningslagen(1986:223), FL; nufråga om avv1smng FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisarVökby Bredbands ansökan och överklagande. Mål nr 7359-14 Enhet2 Vimmerby IndustrifastigheterAB(VIFAB),556203-5088 Stadshuset 598 81 Vimmerby Ombud: advokatenRogerWier Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan18 411 06 Göteborg SAKEN 2014-1?- r') .., l i�. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 186863 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Vimmerby Industrifastigheter AB (VIFAB) har den 31 september2014, utan föregående annonsering, slutit avtal (Avtalet) med Zitius AB (Zitius) avseende "Kommunikationsoperatörstjänster". Vökby Bredband AB (Vökby) yrkar att Avtalet ska ogiltigförklaras i enlig­ het med 16 kap. 13 § 1 st. 1 LOU. Vökby yrkar alternativt att förvaltnings­ rätten ska pröva målet som ett förvaltningsbesvär. Bolaget hävdar i denna del att tilldelningsbeslutet ska ses som ett beslut av offentligrättslig karak­ tär som kan överklagas med stöd av22 a § FL. VIFAB motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och bestrider att beslutet om tjänstekoncession kan prövas genom förvaltningsbesvär. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Vökby Bakgrund Det är uppenbart att Vimmerby kommun (kommunen), i vart fall fram till dess att Vökby vidtog rättsliga åtgärder, har ansett att anskaffningen av en kommunikationsoperatörstjänst utgör en offentlig upphandling. ITSAM och kommunen gick ut med en offentlig upphandling av samma omfattning som Avtalet som nu har träffats mellan VIFAB och Zitius. Föremålet för upphandlingen var detsamma. Kommunen och ITSAM beslöt dock att av­ bryta upphandlingen pga. bristande konkurrens. Istället för att återigen konkurrensutsätta kontraktet och få in flera anbud, valde kommunen att genom sitt helägda dotterbolag VIFAB enbart vända sig till en aktör på marknaden och med denna part träffa ett avtal med samma omfattning som den offentliga upphandlingen. Det avtal som träffats är dessutom mindre FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 ekonomisktfördelaktigt förVIFAB än det som kommunen erhållit om upphandlingskontrakt tecknats med Vökby . Tjänstekoncession Vökby ifrågasätter av flera skäl att det rör sig om en tjänstekoncession. För det första har kommunen och ITSAM tidigare hanterat kontraktet som en offentlig upphandling. För det andra anserVökby att Avtalet som träffats mellanVIFAB ochZitius inte i sig uppfyller de förutsättningar som krävs för att det ska anses vara en tjänstekoncession. Det krävs bl.a. att avtalet innebär att en bety dande del av risken förknippad med tjänstens utny tt­ jande överförs från den upphandlande myndigheten till den ekonomiska aktören. Vökby menar att någon riskövergång inte har skett i förevarande fall. En stor del av risken liggerfortsatt på kommunen ochVIFAB. Kom­ munen har investerat totalt73 miljoner kr i infrastruktur (bredbandsut­ by ggnad). Risken för att denna investering inte lönar sig ligger kvar hos kommunen ochVIFAB. Kommunen är beroende av att ett stort antal före­ tag och konsumenter ansluter sig till det ny a bredbandsnätet. Denna risk har inte överförts tillZitius då bolaget endast ska betala en rörlig ersättning tillVIFAB. Defasta månadsavgifterna har tagits bort och därmed har inte Zitius övertagit någon risk. VIFAB:s överträdelse VIFAB har träffat ett upphandlingskontrakt utan föregående annonsering och överträtt de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU. Även om det skulle vara fråga om ett tjänstekoncessionskontrakt så är upphandlande myndighet som ingår avtal om tjänstekoncessioner skyldiga att beakta de grundläggande principerna. Detfinns vidare en skyldighet för den upp­ handlande my ndigheten att i tjänstekoncessionstillsättningar lämna insy n. Denna sky ldighet om insy n sy ftar till att garantera varje pqtentiell anbuds­ givare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemark- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet 2 naden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphand­ lingsförfarandena är opartiska Gfr C-324/98 Telaustria och Telefonadress). I mål C-458/03 Parking Brixen hänvisas till den grundläggande likabe­ handlingsprincipen. Domstolen menade att det stred mot angivna artiklar i fördraget - principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn - att tilldela en tjänstekoncession utan att alls begära in anbud. Samma situ­ ation gäller i förevarande fall då VIFAB inte har begärt in några anbud. Överprövning av tjänstekoncession Av skäl som framförts ovan anser Vökby att Avtalet inte ska ses som en tjänstekoncession. Om rätten ändock skulle komma till den slutsatsen ska Vökbys ansökan likväl tas upp till prövning. Det är visserligen korrekt att HFD uttalat att vid tjänstekoncession kan inte tilldelning överprövas enligt LOU (se HFD 2012 ref. 29). I förevarande fall rör det sig dock inte om en överprövning av ett tilldelningsbeslut utan om överprövning av avtals gil­ tighet. Vökby menar också att hänsyn ska tas till att kommunen tidigare hanterat detta som en offentlig upphandling. I en sådan situation är det skä­ ligt att Vökby får pröva giltigheten av resultatet av den offentliga upphand­ lingen, vilket får anses vara Avtalet. Hänsyn ska också tas till EU:s kritik av den svenska situationen där det enbart skulle finnas ett rättsmedel tillgängligt vid tjänstekoncession i form av skadeståndstalan (EU-kommissionens motiverade yttrande från den 16 april 2014). Vökby anser att kritiken är befogad då en skadeståndstalan inte kan uppnå samma resultat som en överprövning av avtals giltighet. Det ska dessutom tilläggas att enligt slutbetänkande av den s.k. Genomförandeut­ redningen (SOU 2014:69) kommer det att finnas bestämmelser för över­ prövning av tjänstekoncessionstilldelningar. Mot bakgrund av det ovanstå­ ende gör således Vökby gällande att förvaltningsrätten ska pröva bolagets 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 ansökan även om rätten kommer fram till att det är fråga om ett tjänstekon­ cessionskontrakt. Undantaget i 1 kap. 4 § LOU Undantaget i1 kap. 4 § LOU har en begränsad räckvidd och det bestrids att det är tillämpligt i förevarande fall. VIFAB avser inte att själv tillhanda­ hålla teletjänster till allmänheten utan detta görs av en operatör som i sin tur via tjänsteleverantörer tillhandahåller tjänsterna. Hänsy n ska också tas till detfaktum att detta(leverans av kommunikationsoperatörstjänster)är en konkurrensutsatt marknad där detfinns ett flertal aktörer på marknaden. Förvaltningsbesvär VIFAB. s beslut att tilldela och teckna avtal är ett beslut som är överklag­ bart enligt FL. Vökby gör gällande att det i aktuellt mål dock är fråga om ett beslut av offentligrättslig karaktär och att tilldelningen kan överklagas enligt22 a§ FLGfrHFD2012 ref. 28). Vökby begär således att förvalt­ ningsrätten alternativt prövar detta ärende såsom förvaltningsbesvär. VIFAB Avtalet är inte ett tjänstekontrakt i LOU: s mening, utan en tjänstekoncess­ ion. Tjänstekoncessioner är uttryckligen undantagna från LOU ochAvtalet kan därmed inte överprövas enligt LOU. Talan ska därför avvisas. Avtalet är dessutom ett sådant kontrakt som sy ftar till att ge Vimmerby kommun (kommunen) möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänsterGfr1 kap. 4 § LOU). Den ty pen av upphandlingar/ avtal är uttry ckligen undantagna från LOU, dvs. även för detfall att det inte varit fråga om en tjänstekoncession så hadeAvtalet ändå varit undantaget från LOU. VIFAB äger, by gger och förvaltar ett fiberbaserat kommunikationsnät inom kommunen, med ambitionen att alla kommuninnevånare ska erbjudas 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 anslutning till nätet. Kommunikationsnätet är ett passivt nät där VIFAB mot slutkunden har förberett för aktivering av oberoende operatör. Kom­ munikationsnätet är även ett öppet nät. Med detta menas att VIFAB till­ gängliggör nätet på i alla väsentliga avseenden lika, skäliga och icke­ diskriminerande villkor till marknadens alla aktörer så att de ska kunna leverera tjänster till slutkund. Kommunikationsnätet ska hyras ut exklusivt till en kommunikationsoperatör (KO) och detta har skett genom Avtalet. Avtalet Genom Avtalet överlåter VIFAB åt en KO att tillhandahålla tjänster i nätet gentemot slutkunder, vilket framförallt är kommunens invånare och nä­ ringsidkare. KO ska enligt Avtalet tillse att slutkunderna minst erbjuds tjänster avseende internet, TV och IP-telefoni. Detta ska KO tillse genom tjänsteleverantörer av sådana tjänster. VIFAB ger ingen ersättning till KO för detta utan KO har istället en rätt att ta ut en avgift från slutkunderna. VIFAB garanterar inte ett visst antal slutkunder och garanterar därmed inte heller någon ersättning till KO. För tillgången till det av VIFAB ägda kommunikationsnätet betalar KO en avgift, som baseras på antalet slut­ kunder som köper tjänster från KO. Avtalet är en tjänstekoncession Avtalets utformning innebär att VIFAB inte betalar någon ersättning till KO. KO får istället ta ut ersättning från de som utnyttjar tjänsten, dvs. slut­ kunderna. En del av denna ersättning är KO dessutom skyldig att betala vidare till VIFAB, som betalning för rätten att använda kommunikations­ nätet. Avtalet innebär vidare att KO till fullo bär risken som är förknippad med tjänstens utnyttjande, dvs. risken att inga slutkunder väljer att använda de tjänster som KO enligt Avtalet är skyldig att erbjuda. VIFAB garanterar inte något minsta antal slutkunder eller någon garantiersättning för det fall 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 inga slutkunder väljer att använda tjänsterna kopplade till kommunika­ tionsnätet. KO är vidare ansvarig för att på egen hand ingå avtal med olika tjänsteleverantörer som kan erbjuda tjänsterna till slutkunder, och som vill ansluta sig till kommunikationsnätet. KO har enligt Avtalet inga möjlighet­ er att neka en tjänsteleverantör att ansluta sig till nätet. Sammantaget är Avtalet en tjänstekoncession dåVIFAB inte betalar någon ersättning till KO utan ersättning utgörs av rätten att utnyttja tjänsten ochKO bär risken som är förknippad med tjänsternas utförande. Vidare kan en tjänstekoncession inte överprövas enligt LOU, oavsett om det är fråga om en överprövning av tilldelningsbeslut eller ett avtals giltig­ het. Av1 kap.2 § sjättestycketLOUframgårattendast1 kap.12 §LOU gäller i fråga om tjänstekoncessioner. Det följer alltså redan av lagtexten att en tjänstekoncession inte kan överprövas enligtLOU. Avtalet avser teletjänster VIFAB: s kommunikationsnät är ett s. k. svartfibernät, vilket är en kommu­ nikationsstruktur som omfattas av teletjänstundantaget. Sy ftet med Avtalet är attVIFAB ska kunna tillhandahå!Ja teletjänster till allmänheten genom kommunikationsnätet. 1 kap. 4 § LOU är därför tillämplig, varför LOU också av denna anledning inte ska tillämpas på Avtalet. Avtalet kan inte prövas genomförvaltningsbesvär Ett beslut om tjänstekoncession kan inte överklagas genom s. k. förvalt­ ningsbesvär(seHFD2012 ref. 29). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Fråga omAvtalet utgör tjänstekoncession Med tjänstekoncession avses enligt2 kap. 17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt, men som innebär att ersättningen för tjänster- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet 2 na helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja tjänsten. En förutsättning för att ett kontrakt ska anses utgöra en tjänstekoncession är att koncessionsha­ varen ges rätten att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt och därigenom tar en ekonomisk risk (verksamhetsrisk). I mål C-274/09 Stadier har dom­ stolen utvecklat innebörden av begreppet verksamhetsrisk. Denna risk ska förstås som en risk för att utsättas för marknadens nycker. Detta kan inne­ bära att bära risken för bristande efterfrågan, insolvens hos slutkunden eller att stå ansvarig för skador som kan uppstå till följd av brister i tjänsten. EU-domstolen har i mål C-458/03 Parking Brixen konstaterat att ett krav för att ett kontrakt ska utgöra en tjänstekoncession är att leverantören tar en verksamhetsrisk för den verksamhet i vilken tjänsterna tillhandahålls till allmänheten. I det i målet aktuella fallet utgick inte någon betalning från den upphandlande myndigheten för uppdraget utan leverantören fick istäl­ let sin ersättning från avgifter som togs ut av allmänheten. En tjänstekoncession föreligger således när ersättningen består i rätten att utnyttja tjänsten och leverantören bär risken som är förbunden med att till­ handahålla de aktuella tjänsterna. I mål C-206/08 Eurawasser har domsto­ len slagit fast att det däremot inte krävs att den ekonomiska risk som över­ förs på koncessionshavaren i sig måste vara betydande. Domstolen erin­ rade om att det är vanligt att vissa verksamhetssektorer, bl.a. sektorer med nära anknytning till allmännyttig verksamhet, regleras av bestämmelser som kan medföra att de ekonomiska riskerna begränsas. Domstolen konsta­ terade att det måste vara tillåtet för upphandlande myndigheter att säker­ ställa tillhandahållandet av tjänster genom en koncession, även om den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten är mycket begränsad. I mål C-274/09 Stadier har domstolen anknutit till sitt resonemang i Eura­ wasser och uttalat att det, när ersättningen uteslutande utbetalas av tredje man, räcker med att den verksamhetsrisk som den upphandlande myndig- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 heten har överfört är mycket begränsadför att det ska anses vara fråga om en tjänstekoncession. I förevarandefall betalar inteVIFAB någon ersättning tillZitius, utan bo­ lagets ersättning betalas uteslutande av de som utny ttjar tjänsten, dvs. slut­ kunderna. Enligt Avtalet föreligger därtill en sky ldighet för Zitius att till VIFAB betala en avgift för rätten att använda kommunikationsnätet. Förvaltningsrätten finner att Avtalets utformning medför att Zitius bär verksamhetsrisken som är förbunden med att tillhandahålla de aktuella tjänsterna, dvs. bland annat riskenför bristande efterfråganfrån slutkun­ derna, eventuell insolvens hos slutkunderna samt att stå ansvarigt för ska­ dor som kan tänkas uppstå till följd av eventuella brister i tillhandahållna tjänster. VIFAB har inte i Avtalet uppställt någon garantiersättning för det fall att få eller inga slutkunder väljer att använda de tjänster som är kopp­ lade till kommunikationsnätet. Det är också Zitius an svar att ingå nödvän­ diga avtal med olika tjänsteleverantörer som kan erbjuda tjänsterna till slutkunder. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att Avtalet är en tjänstekoncession och därmed är undantaget från LOU:s tillämpnings­ område. VadVökby anfört om kommunens investering i infrastrukturen föranleder ingen annan bedömning mot bakgrund av att verksamhetsrisken ligger hosZitius. Vad gäller det motiverade yttrandetfrånEU-kommissionen och det slutbe­ tänkande avGenomförandeutredningen somVökby hänvisat till så konsta­ terar förvaltningsrätten att dessa inte utgör gällande rätt och därmed inte skatillämpasimålet. Tjänstekoncessioneräruttryckligenundantagnafrån tillämpningsområdetför såvälEuropaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG som LOU (seDirektiv2004/18/EG artikel17 samt1 kap. 2 § 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 fjärde sty cketLOU). När en upphandlande my ndighet tilldelar ett kontrakt i form av en tjänstekoncession föreligger således inte någon sky ldighet att iaktta reglerna i LOU. Den enda regeln som ska tillämpas är bestämmelsen i1 kap. 12 § LOU, vilken inte har relevansför situationen iförevarande mål. Detta bety der att ett avtal som är en tjänstekoncession inte idag kan prövas inom ramenförLOU vare sig det gäller överprövning av upphand­ ling eller avtals giltighet. Förvaltningsrättenfinner att detta ävenframgår klartavpraxis(sebl.a.HFD2012 ref.29 ochRÅ2008not.101). Fråga omAvtalet kan prövas genom förvaltningsbesvär I HFD2012 ref. 29 uttalas bl. a. följande avseende tjänstekoncessioner och förvaltningsbesvär. "HFD konstaterar att ett beslut om tjänstekoncession inte kan överprövas enligt LOU och att det inte heller enligt nationella be­ stämmelser kan överklagas genom förvaltningsbesvär. " När det gäller det avgörande till vilketVökby refererat, HFD2012 ref. 28, så var omständigheterna i detta mål my cket speciella. Målet handlade om beslut att anta anbud om regelbunden lufttrafik på fly glinje efter ett offent­ ligt anbudsförfarande enligtEU:s lufttrafikförordning. Enligt artikel16 i denna förordning får en medlemsstat efter ett visst förfarande införa allmän trafikplikt på enflyglinje om linjen anses väsentligför den sociala och ekonomiska utvecklingen i en region. Sy ftet ska vara att säkerställa lufttra­ fik som inte skulle ha kommit till stånd om enbart kommersiella intressen fått sty ra. Förfarandet innefattar flera beslut som fattas dels av regeringen ochdelsavTrafikverket. Beslutenförutsätterattkommersielltbärkraftig trafik inte kan bedrivas på linjen samt att det utseddaföretagetfår ett visst stöd av allmänna medelför att driva trafiken. Mot bakgrund av detta ansåg HFD att aktuella beslut att anta ett visst anbud enligt dettaförfarande måste anses som den avslutande åtgärden i ett "offentligrättsligtförfarande". 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 7359-14 I LINKÖPING Enhet2 Omständigheterna iHFD2012 ref.28 är således vitt skildafrån den situa­ tion som föreligger i förevaran de mål. Den aktuella marknaden är konkur­ rensutsatt med ettflertal aktörer, vilket ävenVökby har tillstått i yttrande till förvaltningsrätten. Vidare erhåller inte Zitius något stöd av allmänna medelför att tillhandahålla aktuella tjänster, utanfår sina intäkter endast genom den ersättning bolagetuppbärfrån slutkunderna. Mot bakgrund av vadupphandlingen avser och med beaktande av att VIFAB ensamt och i egenskap av nätägare har fattat beslutet får det, enligt förvaltningsrättens bedömning, i allt väsentligt anses ha privaträttslig ka­ raktär. Beslutet kan därmed inte överklagas med tillämpning av bestäm­ melsernaiförvaltningslagen(jfrHFD2012 ref29). Sammarifattning Förvaltningsrättenfinner attAvtalet är en tjänstekoncession och resultatet av ett beslut av privaträttslig karaktär. Detta innebär attAvtalet inte kan överprövas enligt LOU samt att det inte kan överklagas genom förvalt­ ningsbesvär. Fråga om tjänstekoncessionen har upphandlats med iaktta­ gande av deunionsrättsliga principerna om insyn, icke-diskriminering och likabehandling ska enligt gällande rätt tillgodoses genom en skadeståndsta­ lan (jfr HFD2012 ref29). I enlighet härmed ska såväl ansökan om över­ prövning enligt LOU som överklagande enligt FL avvisas. Vid denna bedömning finnerförvaltningsrätten inte skäl att pröva om tele­ tjänstundantaget i1 kap. 4 § LOU är tillämpligt påAvtalet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV3109/lD LOU). Mats Edsgården Föredragande har varitAndreaRitzer. tIfi?t, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det \lnnars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I