FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Matilda Skogberg SÖKANDE DOM 2019-11-18 Meddelad i Falun Mål nr 5102-19 Sida 1 (6) Tengbomgruppen Aktiebolag, 556329-9113 Box 1230 111 82 Stockholm MOTPART Kungälvs kommun 442 81 Kungälv UPPHANDLING 2-MC/I/ /°I Avd Onr KSnr "Upphandling av ramavtal för tekniska konsulter avseende Arkitekttjänster", dnr KS2019/0610, som avbrutits genom Kungälvs kommuns beslut 2019-11-13 SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten ogiltigförklarar Kungälvs kommuns beslut att avbryta upphandlingen. Aktbil Dok.Id 266134 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5102-19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kungälvs kommun gör en "Upphandling av ramavtal för tekniska konsul­ ter avseende Arkitekttjänster", dnr KS2019/0610. Upphandlingen genom­ förs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om ofef ntlig upp­ handling, LOU. Tilldelningsbeslut fattades den 11 september 2019 varvid Tengbomgruppen Aktiebolag, som lämnat anbud på samtliga avtalsområ­ den, antogs som leverantör på andra plats i avtalsområde två samt på första plats i avtalsområde tre och fyra. Kungälvs kommun beslutade den 13 sep­ tember 2019 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att kommunen bedömer att upphandlingsdokumentet innehåller väsentliga bris­ ter, bl.a. krav avseende examen och att de grundläggande principerna inte längre kan garanteras. - Upphandlingsdokumentet innehåller bl.a. följande: 3.2 Kompetens krav Kompetenskrav som ska uppfyllas för samtliga avtalsområde: Uppdragsansvarig och Arkitekt/Handläggare - Arkitektexamen (SAR/MSA) eller likvärdigt vid teknisk högskola/universitet Biträdande - Byggnadsingenjörsexamen vid högskola CAD- samordnare Arkitekt/civilingenjör/högskoleingenjörfrngenjör med byggnadsteknisk utbildning Byggingenjör Allmänna kompetenskrav för samtliga avtalsområden Konsulten ska kunna arbeta i grupp och har ett utåtriktat arbetssätt. Konsulten är självgående och kan planera sitt och andras arbete i projektform och har förmågan att se sitt uppdrag ur ett helhetsperspektiv. Bifoga CV för samtliga offererade personer• kravet på kompetens och erfarenhet ska tydligt framgå i CV:et. Tengbomgruppen Aktiebolag ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att avbrytandebeslutet ska ogiltigförklaras/undanröjas, i vart fall såvitt avser avtalsområde 2-4. Till stöd för sin talan framför Tengbomgrup­ pen Aktiebolag bl.a. följande: Det framgår med all önskvärd tydlighet av punkten 3.2 i upphandlingsdokumentet vilka kompetenskrav som gäller för samtliga avtalsområden. Kompetenskraven avseende examen utgör föll­ ständiga, tydliga och rimliga krav med hänsyn tagen till de tjänster som upp­ handlingen avser. Samtliga leverantörer har haft samma förutsättningar att utforma sina anbud på ett sätt som uppfyller dessa krav. Med hänvisning härtill utgör det inte ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen att hänvisa till att upphandlingsdokumenten innehåller krav på examen. Det är inte att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5102-19 IFALUN betrakta som en brist i upphandlingsdokumenten och synnerligen inte som en väsentlig brist. - Från en anbudsgivares perspektiv var förfrågnings­ underlaget i upphandlingen tydligt när det gäller kraven på examina samt hur kraven skulle styrkas genom ev. Det finns nämligen vedertagna benämningar på dessa examina som lämpligen ska användas i de ev som åberopas i anbud. Bolaget kan inte se att kraven skulle innebär bedömnings­ svårigheter för myndigheten. I de tidigare upphandlingar som bolaget delta­ git i där krav på examen utformats på liknande sätt har myndigheterna inte ansett att sådana bedömningsproblem förelegat. Om anbudsgivare underlåter att bifoga ev där det framgår att åberopade resurser har examina som motsvarar kraven i upphandlingsdokumenten ska anbuden rätteligen dis­ kvalificeras, vilket Kungälv kommun också gjort. Det förhållandet att flera anbudsgivare i denna upphandling förbisett att ange i ev vilka examina åberopade resurser har (genom att använda vedertagna benämningar) innebär inte att upphandlingsdokumenten brustit i transparens och förutse­ barhet. Att anbudsgivare som underlåter att tydligt ange att kraven på examina är uppfyllda blir diskvalificerade är dock en fullt transparent och förutsebar följd, då det är precis så det ska gå till i offentliga upphandlingar. Att avbryta en upphandling som en följd av att flera anbudsgivare blivit diskvalificerade för att de inte uppfyllt de krav som ställts i upphandlings­ dokumenten strider mot principerna om transparens och förutsebarhet samt icke-diskriminering. De förhållandet att Kungälv kommun avbröt upphand­ lingen efter att tilldelningsbeslut fattats tyder även på att kommunen fallit till föga för påtryckningar från anbudsgivare som diskvalificerats, vilket också är ett agerande som strider mot nämnda principer. Med hänsyn härtill står det klart att Kungälv kommun inte har uppfyllt sin bevisbörda och visat att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Kungälvs kommun anser att ansökan ska avslås. Till stöd för sin inställ­ ning framför Kungälvs kommun bl.a. följande: Efter att anbudsutvärde­ ringen genomförts och tilldelningsbeslut fattats kunde kommunen konstatera att ett flertal anbudsgivare diskvalificerats för att de inte uppfyllde kraven i punkten 3.2. i upphandlingsdokumentet. För att styrka att kravet uppfylldes Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5102-19 I FALUN skulle inte examensbevis bifogas. I stället skulle anbudsgivaren styrka att kravet uppfylldes genom att det av ev tydligt skulle framgå att kravet var uppfyllt. I upphandlingen inkom 14 anbud på de fyra avtalsområdena. Av dem diskvalificerades 13 på något av områdena. Flera av dem på grund av att det inte ansågs visat att det aktuella kravet var uppfyllt. Efter en förnyad genomgång har det framkommit att gränsdragningen mellan när det tydligt framgår av ev att kravet är uppfyllt är svår att göra. Svårigheten har inne­ burit att underlaget brustit i transparens och förutsebarhet på ett sådant sätt att anbudsgivarna, däribland några av de mest erfarna i Sverige, och kom­ munen utvärderingsgrupp inte haft rimlig möjlighet att avgöra vad som egentligen krävs för att uppfylla kravet. Anbudsgivarna har lämnat in anbud som inte uppfyller kraven och kommunen har i vissa fall godtagit anbuden och i andra fall diskvalificerat dem. Det har således förelegat sådana väsent­ liga brister i upphandlingsdokumenten att sakliga skäl att avbryta upphand­ lingen förelegat. Bolaget var en av de anbudsgivare som inte borde gått vi­ dare till anbudsutvärderingen, eftersom det inte framgick av de ev:n som lämnats in att de offererade konsulterna faktiskt hade efterfrågade examen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock av såväl EU-rättslig som nationell praxis att en myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling. Myndigheten får avbryta en upphand­ ling. Då ska enligt 12 kap. 12 § LOU myndigheten ange skälen för avbrytandet. Avbrytandet måste vila på sakligt godtagbara skäl och inte vara godtyckligt. Myndigheten förutsätts därvid följa de grundläggande reglerna i Europeiska unionens fördrag och övriga unionsrättsliga regler samt princi­ perna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU, som innebär bl.a. att myn­ digheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimine­ rande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Myndigheten har bevisbördan för att avbrytandet vilar på sakligt godtagbara skäl. Annars kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5102-19 !FALUN beslutet ogiltigförklaras (se EU-domstolens dom den 18 juni 2002 i mål nr C-92/00, HI, Rättsfallssamling 2002 I-05553, ECLI:EU:C: 2002: 379). En huvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlings­ dokumentens obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid utvärdering­ en. Krav som anges i upphandlingsdokumenten måste därmed vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten far vid anbudsprövningen inte heller frångå uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Transparensprincipen innebär att man i varje enskilt fall måste bedöma om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer Gfr EU-domstolens dom den 18 oktober 2001, C-19/00, SIAC Construction, Rättsfallssamling 2001 I-07725, ECLI:EU: C: 2001:553) . Med det sagt gör förvaltningsrätten följande bedömning. Kungälvs kommun har avbrutit upphandlingen med hänvisning till att upp­ handlingsdokumentet innehåller väsentliga brister, bl.a. krav avseende exa­ men och att de grundläggande principerna inte längre kan garanteras. Av punkten 3.2 i upphandlingsdokumentet finns dock kompetenskrav av vilka det tydligt framgår vilka examina som krävs för de olika yrkeskategorierna. I punkten anges uttryckligen att CV ska bifogas. Något krav på ingivande av examensbevis uppställs inte. I stället anges i punkten att kravet på kompe­ tens och erfarenhet tydligt ska framgå i CV:t. Det går inte att förstå på något annat sätt än att kravet på examen ska styrkas genom att tydligt redovisas i CV:t. Det borde varit uppenbart för varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör. Upphandlingsdokumentet i den här delen innehåller således inte någon väsentlig brist som gör det förenligt med de grundläg­ gande reglerna i Europeiska unionens fördrag och övriga unionsrättsliga regler samt principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU att av­ bryta upphandlingen; tvärt om är avbrytandet - såsom bolaget framfört - oförenligt med inte minst transparensprincipen. Kungälvs kommun har Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5102-19 I FALUN alltså inte haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen med hänvisning till att upphandlingsdokumentet innehåller väsentliga brister för krav avseende examen. Det förhållandet att Kungälvs kommun inte upprätt­ hållit kompetenskraven gentemot samtliga anbudsgivare - enär kommunen framfört att den i vissa fall godtagit och i andra fall diskvalificerat anbud som inte uppfyllt kraven - är i det här sammanhanget irrelevant. Någon an­ nan väsentlig brist har inte ens åberopats. Med anledning av det här ska av­ brytandebeslutet, oavsett om bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av beslutet, ogiltigförklaras. Ansökan ska föijaktligen bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) . Elin Ruthström rådman I.H t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se I:-<0.. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se