FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Danderydskommun Djursholms slott 182 05 Djursholm Sida 1 (11) Ombud: Advokat John Hane, Advokat Hampus Ek och Jur.kand. Jesper Buhrman Foyen Advokatfirma Box7229 103 89 Stockholm SAKEN Avd Dnr Dass Aktbil DOM 2012-09-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 3694-12 Enhet 14 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphand­ ling (LOV) DOMSLUT- Förvaltningsrätten bifaller ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt LOU och bestämmer upphandlingsskadeavgiften till 120 000 kr. KONKURRENSVERKET 2ar2-ag-'! ? ' '- Dok.Id 252268 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I Telefax 08-561680 01 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den7juli 2011, mål nr117 46-11, avslagit Bravida Sverige AB:s (Bravida) yrkande om att avtalet från den 9 juni2011 mellanDanderydskommun(Kommunen)ochYITSverigeAB · (YIT) ska förklaras ogiltigt. Förvaltningsrätten konstaterade i domen att kommunen tecknat avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspärr men attKommunenintehadebrutitmotdegrundläggandeprincipernai1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Kammarrätten i Stock­ holm och Högsta förvaltningsdomstolen har inte meddelat prövningstill- stånd och forvaltningsrättens dom har således vunnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Konkurrensverketyrkarattförvaltrungsrättenjämlikt17kap.1 §1 LOU förpliktar kommunen att betala120 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Som grund för yrkandet anges att Förvaltningsrätten i Stockholm i lagakraft­ vunnen dom den 7 juli2011, mål nr11746-11, har fastställt att ingånget avtal har fått bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Kommunen bestrider bifall till Konkurrensverkets ansökan och anser i första hand att någon upphandlingsskadeavgift inte ska utgå p.g.a. överträ­ delsens ringa karaktär. I andra hand anser Kommunen att upphandlings­ skadeavgiften ska efterges då det föreligger synnerliga skäl. En upphand­ lingsskadeavgift om25000 kr vitsordas så som skälig i och för sig. Konkurrensverket anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Kommunen har genomfört en upphandling benämnd "Fastighetsdrift 2011 ". Med­ delande om tilldelningsbeslut i upphandlingen avsändes den27 maj2011 och i meddelandet angavs att avtal kommer att tecknas tidigast den 9 juni Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 Allmänna avdelningen 2011. Kommunen ingick därefter avtal med den vinnande leverantören YIT den 9 juni 2011. Bravidas ansökan om överprövning gavs in till för­ valtningsrätten den 8 juni 2011, d.v.s. inom den tid under vilken avtals­ spärr gällde. Därmed inträdde den förlängda avtalsspärren. Avta1 med den vinnande leverantören i upphandlingen ingicks den 9 juni 2011 och således i strid med den förlängda avtalsspärren. Eftersom förvaltningsrätten fast­ ställt att det aktuella avtalet fått bestå trots att det har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr föreligger förutsättningar för påförande av upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. En upphandlingsskadeavgift ska en­ ligt 17 kap.4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr, dock inte överstigande tio procent av kontraktsvärdet. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften f'ar efterges om det finns synnerliga skäl. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upp­ handlande myndigheten har slutit ett avtal som fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om 25 000 kronor samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska påföras myndigheten. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fast­ ställs till ett högre eller lägre belopp. Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enligt rättsmedelsdirektivet och lagens förarbeten, ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Avgiften blir även förutsebar, vilket ur rättssäkerhetssynpunkt framstår som angeläget. Den aktuella upphandlingen omfattades av de direktivstyrda reglerna och därför ska beräkningen av kontraktsvärdet ske enligt 3 kap. 3 och4 §§ I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 Allmänna avdelningen LOU. Värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska beta­ las enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausu­ ler beaktas som om de kommer att utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Kommunen har i yttrande till Konkurrensverket bl.a. uppgett att det totala värdet av avtalet inklusive optioner och förlängningar uppgår till 17 035 000 kr. Uppgiften synes bygga på att ersättningen för den fasta de­ len per år i det aktuella avtalet uppgår till 3 407 000 kr per år under fem år (3407 000 x 5 = 17 035 000). Konkurrensverket är emellertid av uppfatt­ ningen att avtalets värde ska beräknas till ett högre belopp. Av anbudsut­ värderingen i upphandlingen framgår nämligen att YIT:s anbud enligt den beräkningsmodell som uppställts i förfrågningsunderlaget beräknats till 7 638 400 per år. Skillnaden består i att den totala ersättning som ska beta­ las enligt kontraktet utgörs av en fast del, 3 407 000 kr per år, samt en upp­ skattad rörlig del, resterande4 231 400 kr per år. Beräkningen av anbuds­ priset har härvid skett utifrån fiktiva mängder som angetts i punkt 3. 5.7 i förfrågningsunderlaget. Enligt Konkurrensverkets uppfattning ska även denna uppskattade rörliga del medräknas vidberäkningen av värdet av det aktuella avtalet Enligt Konkurrensverkets mening bör därför det totala värdet av avtalet uppskattas till 38 192 000 kr (7 638 400 x 5). Gällande avgiftens storlek anser Konkurrensverket med hänsyn till omständigheter­ na i ärendet att upphandlingsskadeavgiften enligt det ovan angivna beräk­ ningssättet bör bestämmas till 120 000 kr. Detta yrkande utgör drygt 0,3 procent av avtalets värde. Yrkandet ska ses i ljuset dels av att avgiften får uppgå till 10 procent av kontraktsvärdet, dels av att Konkurrensverket i mål om upphandlingsska­ deavgift på grund av otillåten direktupphandling i allmänhet anser att en avgift om 7-8 procent av kontraktsvärdet är rimligt. Det yrkade beloppet I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 I STOCKlIOLM Allmänna avdelningen om 120 000 kr är väl avvägt med hänsyn till de allmänpreventiva aspekter som gör sig gällande i dessa mål och står också i rimlig proportion till den aktuella överträdelsen. Konkurrensverket anser inte att den aktuella överträdelsen kan bedömas som ett ringa fall. Förlängd avtalsspärr inträder oavsett om den upphand­ lande myndigheten informerats om att en ansökan omöverprövning in­ kommit eller ej. Enligt Konkurrensverkets uppfattning torde det främst vara när en upp­ han�lande myndighet på något sätt hamnat i villfarelse genom domstolens försorg, exempelvis genom en felaktig uppgift om att en ansökan om över­ prövning inte inkommit, och därför ingår avtal i strid mot förlängd avtals­ spärr, som det kan övervägas om upphandlingsskadeavgift överhuvudtaget bör påföras. I en sådan situation torde dock eftergift vara det nännast till hands liggande alternativet. Konkurrensverket vill med anledning av Kommunens begäran om eftergift poängtera att ett av det s.k. ändringsdirektivets huvudsyften var att komma till rätta med problemet att en upphandlande myndighet skyndar sig att ingå avtal för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning. Reglerna tar således direkt sikte påjust den föreliggande situationen. Den omstän­ digheten att kommunen inte anser sig ha begått överträdelsen med uppsåt eller av oaktsamhet innebär i sig inte någon skillnad avseende konsekven­ serna för övriga anbudsgivare och deras möjlighet att få upphandlingen överprövad. När det gäller eftergift torde utrymmet i princip vara mycket litet för dom­ stolen att besluta om att en upphandlande myndighet ska undgå att betala upphandlingsskadeavgift. Eftergift kräver enligt lagen att synnerliga skäl föreligger. I motiven uttalas att de situationer som åsyftas nännast är såd- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-1 2 I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen ana där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Möjligheten att medge eftergift är en form av ventil som inte är avsedd att tillämpas annat än i rena undantagsfall och avser främst sådana oförutsedda händelser som inte myndigheten själv kunnat råda över. Kommunen anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Vid handläggningen av upphandlingens slutskede har kommunen felaktigt utgått i från att det förelegat en sedvanlig avtalsspärr om tio dagar och att densamma löpt ut redan den 6 juni 2011. Kommunen har ändå självmant iakttagit den avtals­ spärr som i enlighet med vad som anges i underrättelsen löpt ut först den 8 juni 2011. Dagen därpå, dvs. den 9 juni 2011 har kommunen kontrollerat huruvida den per fax, telefon eller e-post hade kontaktats av domstol eller eventuellt anbudsgivare av innebörd att begäran om överprövning skulle ha skett innan avtalsspärren löpte ut. I förevarande fall har förvaltningsrätten haft kännedom om att en förlängd avtalsspärr har börjat löpa Först under e ftermiddagen har Kommunen nåtts av förvaltningsrättens besked om den inkomna ansökan. Kommunens uppfattning och tidigare erfarenhet av mot­ svarande situationer har varit att domstolen haft möjlighet att under mor­ gonen eller i vart fall under förmiddagen meddela myndigheten i de fall e n förlängd avtalsspärr aktualiserats. Oavsett inom vilken tid det får anses rimligt att en domstol varskor den upphandlande myndigheten, mot bak­ grund av vad som uttalats i förarbetena och vikten av ett sådant förfarande, har Kommunen sedan den försäkrat sig om att så inte skett under förmid­ dagen den 9 juni 2011 varit i tron att avtal kunde ingås utan att någon av­ talsspärr överträddes. Kommunen har i detta fall försökt följa regelverket till punkt och pricka. Detta bör ses som en förmildrande omständighet som ska ge utslag i bedömningen av om det inte rör sig om ett ringa fall. I motiven anges att strikt ansvar ska gälla för upphandlingsskadeavgift och att sådan avgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. I minnet ska emellertid hållas att det i propositionen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen angivits att det för att det strikta ansvaret ska kunna vara försvarbart också bör finnas starkt stöd för en presumtion om att överträdelser på området endast kan begås uppsåtligen eller genom oaktsamhet. Detta utgör snarast strikt ansvar med en reservation för att det ändå ska vara fråga om uppsåt eller oaktsamhet. Det är alldeles uppenbart att Kommunen inte agerat med uppsåt eller genom oaktsam underlåtenhet. För att syftet att upphandlings­ skadeavgiften ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande ska uppnås måste det finnas någon form av felande från den upphandlande myndigheten. Att avgift skulle utgå vid de omständigheter som förvalt­ ningsrätten nu har att pröva överensstämmer inte med propositionens syfte. Om inte detta fall ska betraktas som ringa är det svårt att se när denna ven­ til i lagstiftningen rent praktiskt ska komma till användning. Om det finns synnerliga skäl ska upphandlingsskadeavgift efterges. Av propositionen framgår att vad som åsyftas med synnerliga skäl är sådana situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgif­ ten. Om man inte känner till att en viss bestämmelse har överträtts utan som Kommunen har agerat mot bättre vetande och inte har kunnat förvän­ tas känna till den omständighet som lett fram till åsidosättandet av förlängd avtalsspärr, saknas skäl att avskräcka eller resonera kring vilken sanktion som skulle vara effektiv i sammanhanget. Det konstateras att vare sig di­ rektiv eller lagstiftning synes ha tillkommit för att komma åt upphandlande myndigheter som Kommunen i den nu uppkomn a situationen. Gällande storleken på den yrkade upphandlingsskadeavgiften måste det uteslutas att det varit fråga om uppsåtlig eller oaktsam överträdelse, det senare särskilt med beaktande av att det inte enligt LOU uttryckligen före­ skrivs att det åligger den upphandlande myndigheten att kontrollera huruvida överprövning ingivits. Överträdelsen kan mot denna bakgrund inte sägas vara klar. Inte heller rör det sig om ett upprepat handlande i mo- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 tivens mening. Mot bakgrund av dessa omständigheter kan konstateras att sanktionsvärdet måste anses vara mycket lågt. Konkurrensverkets sätt att beakta kontraktets värde och därvid inkludera rörlig ersättning saknar stöd i verkliga förhållanden. Kommunen vidhåller i denna del vad som tidigare har angivits om kontraktets värde, d.v.s. 17 03 5 000 kr avseende den fasta delen under fem år. Konkurrensverkets sätt att beräkna kontraktets värde bygger endast på antaganden och det finns ett stort mått av osäkerhet i vad som läggs till grund för beräkningen. Överträdelsen är närmast att betrakta som trivial och avgiften ska spegla dess sanktionsvärde, vilket måste vara mycket lågt och lägre än 1 20 000 kr om det överhuvudtaget existerar. En sanktionsavgift om 120 000 kr drab­ bar givetvis Kommunen betydligt hårdare än tex. Stockholms stad som till invånarantalet är 27 gånger större än Kommunens. Det synes stå klart att Kommunen inte har försökt skynda sig att ingå något avtal fdr att begränsa anbudsgivamas möjlighet att begära överprövning. Att Kommunen ska påföras 120 000 kr i upphandlingsskadeavgift är inte proportionerligt i förhållande till Kommunens agerande. DOMSKÅL Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det finns ett lagakraftvunnet avgörande från allmän förvaltningsdomstol där domstolen funnit att ett avtal får bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtals­ spärr. Därmed föreligger förutsättningar för att med stöd av 1 7 kap. 1 § 1 LOU påföra upphandlingsskadeavgift. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. I förarbetena till LOU anges bl.a. att utrymmet för att anse en överträdelse som ringa och underlåta att påföra en avgift ytterst begränsat i de direktivstyrda fallen. Det är endast i rena I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3694-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen undantagsfall som en överträdelse kan anses vara ringa Gfrprop. 2009/10:180 s. 198). Att kommunen felaktigt har trott att avtalsspärren löpt ut och därför ingått kontrakt kan inte medföra att överträdelsen ska betrak­ tas som ringa Inte heller har några andra omständigheter framkommit som gör att överträdelsen kan betraktas som ringa. Rätten har dänned att bestämma upphandlingsskadeavgiftens storlek. Frå­ gan är vilka förutsättningar som ska läggas till grund för beräkningen. Konkurrensverketanser att avgiften ska bestå av dels ett fast belopp och dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Likaså menar Konkurrensverket att det i det totala kontraktsvärdet ska inkluderas både det värde som avser kontraktsarbeten i den fasta delen av kontraktet samt den rörliga del avseende tillkommande varor och tjänster i fiktiv omfatt­ ning som angetts i den beräkningsmodeH som kommunen använt sig av i förfrågningsunderlaget och anbudsutvärderingen. Kommunen anser däre­ mot, för detfall någon upphandlingsskadeavgift överhuvudtaget ska utgå, att beräkningen av kontraktsvärdet ska göras utifrån det i förfrågningsun­ derlaget angivna fasta anbudspriset för de aktuella kontraktsarbetena Enligt 17 kap.4 § andra stycketLOU skaberäkningen av kontraktsvärdet ske enligt bl.a. 3 kap. 3 och4 § § LOU. I 3 kap. 3 § LOU anges bl.a. föl­ jande. Värdet av kontrakt som avses i l eller 2 §§ ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska opt­ i o n s - o c h fö r l ä n g n i n g s k l a u s u l e r b e ak t a s s o m o m d e u tn y t tj a t s . Den beräkningsmodell som Konkurrensverket använder framstår som rim­ l i g o c h b ö r d ä r fö r t i l l äm p a s . D e t i n n e b ä r a t t a v g i ft e n s k a b e st äm m a s t il l e n fast del om 25 000 kr och ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet. Möjligheten till förlängning av avtalet om två år ska likaså beaktas vid beräkningen av kontraktsvärdet. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3694-12 Allmänna avdelningen Det är i målet ostridigt att den fasta delen av kontraktet samantaget uppgår till 17 035 000 kr per år. Förvaltningsrätten konstaterar först att det i för­ frågningsunderlaget och avtalet/beställningen mellan Kommunen och YIT är otydligt hur stor den rörliga delen av kontraktet kan komma att bli. Emellertid får det, utifrån storleken av den fiktiva och rörliga delen i för­ frågningsunderlaget, dras slutsatsen att Kommunens avsikt måste vara att den rörliga delen kommer att utgöra en betydande del av det totala kon­ traktsvärdet. Kommunen har inte förtydligat det uppskattade värdet av den rörliga delen, utan har endast hänvisat till den fasta delen. Utifrån bristfäl­ liga uppgifter om den rörliga delens värde samt utifrån slutsatsen att om­ fattningen av den rörliga delen kan förmodas bli betydande anser förvalt­ ningsrätten att den fiktiva kvantiteten som uppges i förfrågningsunderlaget och anbudsutvärderingen ska ligga till grund för beräkningen av det totala kontraktsvärdet. Det f'ar därmed anses rimligt att den rörliga delen kan komma att uppgå till det i anbudsutvärderingen angivna värdet om 4 231 400 kr per år. Kontrak:tsvärdet för YIT ska därför beräknas enligt följande. (3 407 000 kr x 5 år) + (4 231 400 kr x 5 år) = 38 192 000 kr. Avgiften ska därför bestämmas till avrundade 1 20 000 kr (25 000 kr i fast avgift + 0,25 % av kontrak:tsvärdet 38 192 000 kr = 120 480 kr). Kommunen har även gjort gällande att upphandlingsskadeavgiften bör ef­ terges på grund av synnerliga skäl. I förarbetena anges att med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften (prop. 2009/10:180 s. 198). Att ta ut upphand­ lingsskadeavgift i föreliggande fall framstår inte som orimligt eller stö­ tande. Upphandlingsskadeavgiften ska därför bestämmas till ovan angivet belopp. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 1 1 3694-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/l a LOU). '4i&_. Ulrika Melin Rådman Föredragande har varit Katharina Samuelsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid ftån den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso:ro.tnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katntnarrätten fordras att prövnings-tillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tyclligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress ocl:i. telefonnummer. Dessutom ska adress och tdefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgift 3. om förvaltningsrättens namn, rnålmunrner sarnt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begärari om prövningstillstånd., 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål arunäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom onuådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelba.11:. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna. lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla.ga.r kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU