KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 7054-08 ,·KQNKUft���V'E� 1 Dok.Id 130508 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se v,rv..rv-.1 .karmnarrattenistockholm.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 12:30-15:00 2008 -09- 1 9 Meddelat i Stockholm KLAGANDE Proicio ekonomisk förening, 769603-0571 Gråbergsvägen 32 752 40 Uppsala MOTPART Verket för ilmovationssystem 101 58 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2008 -09- 2 3 Länsrätten i Stockholms läns dom den 26 augusti 2008 i mål nr 13465- 08, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); fråga om avskrivning Proicio ekonomisk förening (Proicio) har, i skrivelse som kom in till kaimnarrätten den 16 september 2008, överklagat länsrättens dom. Kaimnarrätten har inhämtat att Verket för innovationssystem (VINNOVA) den 7 september 2008 hm· teclmat avtal med annan leverantör i den aktuella upphandlingen. SKÄL Av 16 kap. 1 § tredje stycket LOU framgår följande. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket (direktupphandling) får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. . Ooss ,.,vd Dnr Aktbil Sida 2 Mål nr 7054-08 Länsrätten i Stockholms län har den 27 juni 2008 efter yrkande av Malmö Högskola i mål nr 13526-08 beslutat att den aktuella upphandlingen inte får avslutas imian rätten förordnar annat i målet. Länsrätten har därefter i dom den 26 augusti 2008 upphävt det interimistiska beslutet. Då mer än tio dagar gått från det att länsrätten upphävde det interimistiska beslutet och då VINNOVA tecknat avtal i den aktuella upphandlingen kan kammarrätten inte pröva överklagandet. BESLUT Kammarrätten avskriver målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. (& Håkan BerglinU F;�rik Frie� lagman kammarrättsråd �N� tf assessor referent Sofi Nyström '1- {Ll_)l,t:- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Proicio ekonomisk förening Leif Andersson Gråbergsvägen 32 752 40 Uppsala MOTPART Verket för innovationssystem (VINNOVA) 101 58 Stockholm SAKEN DOM 2008-08--26 Meddelad i Stockholm Mål nr 13465-08 Rotel 225 Sida 1 (6) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. DokJd 358166 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 OJ E-post lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00--15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOl\1 13465-08 VINNOVA har inbjudit leverantörer att länma m1bud i en öppen upphandling av­ seende \jänster för utfornming av ett ledarskapsutvecklingsprogram för centrum­ föreståndare (dnr 2008-01161). Av beslut om tilldelning av kontrakt 2008-06-12 framgår att VINNOVA beslutat att anta anbud från Aspgren Ledarresurs AB. Proicio ekonomiskförening (Proicio) ansöker om öve1-prövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anförs att det tilldelade företagets ägare och kontaktperson san1t resurs i uppdraget, Anna Aspgren, är ordförande i programrådet för VINNExcellence Center, en av de verksamheter som upphandlingens insats omfattar. Proicio ifrågasätter om det är förenligt med LOU att anlita någon som är så nära lamten till verksamheten som omfattas av upphandlingen och hänvisar till otillbörlig konkurrensfördel, likabehandling eller opartiskhet. Vidare ifrågasätter Proicio om bedömningen av deras anbud varit opartisk. VINNOVAS kommentarer i tilldelningsbeslutet avseende utbildnings­ upplägg, upplägg bollblank, personlighetstest, dokumentation, kursmaterial och leverans är orättvisa och felaktiga. VINNOVA bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför följande. VIN­ NOVA har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Upphandlingen har genom­ förts på ett öppet sätt. Förfrågningsunderlaget med däri angivna krav har varit fullständigt, klart och tydligt. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud. Anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt och icke disla'iminerande sätt. Således har varken utvärderingen eller förfarandet i övrigt skett i strid med LOU. För det fall brister skulle anses föreligga såvitt avser an­ budsutvärderingen eller förfarandet i övrigt är bristerna inte av sådan art eller om-· fattning att kraven i LOU åsidosatts. Jäv, anlmutetföretag - Beträffande vad Pro- icio anfört om att vinnande ::mbud kan ha fått en konkurrensfördel då företrädare för vinnande anbudsgivare är ordförande i ett av VINNOVAS programråd uppges följande. EG--domstolen har i ett avgörande (de förenade målen C 21/03 och C- 34/03, Fabricom, REG 2005, s. I-1559) tagit ställning till om det är förenligt med gemenskapsrätten att tillämpa en bestämmelse som innebär att en person som ut­ fört vissa förberedande arbeten inför en upphandling inte får begära att delta i en STOCKHOLMS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 13465-08 STOCKHOLMS LÄN därpå följande upphandling. EG-domstolen fastställde att en sådan bestämmelse går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling av samtliga anbudsgivare. En tillämpning av en sådan bestänunelse kan nämligen få till följd att personer som har utfö1i visst förberedande arbete utesluts från upp­ handlingsförfärandet, fastän deras deltagande i förfarandet inte skulle i1mebära någon som helst risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivama. En bedöm­ ning av huruvida personen kan tillåtas delta i upphandlingen måste således göras i varje enskilt fall. Mot bakgrund härav har VINNOVA inte rätt att utesluta en an­ budsgivare från deltagande i upphandlingen endast av det skäl ati en av dess före­ trädare finns representerade i ett av VINNOVAs programråd. VINNOVAs verk­ samhet bygger på en omfattande samverkan med olika samhällsfunktioner. Sådan samverkan har till följd att jävsituationer eller andra intressekonflikter kan uppstå. VINNOVA har till följd av detia stor erfarenhet av ati avgöra om risk för jäv före­ ligger. Anna Aspgren är en av flera hundra externa experter som VINNOVA årli­ gen anlitar för att göra bedömningar av ansökningar om bidrag till forskning, till stöd för VINNOVAs beslut om vilka forslmingsmiljöer som skall få bidrag. Dessa bedömningar görs i programråd och bedömningsgrupper som är knutna till VIN­ NOVAs olika program och utlysningar. Personerna som ingår i programråd och bedömningsgrupper är inte anställda vid VINNOVA och inte heller verksanuna inom de forsk11ingsmiljöer vars ansökningar de bedömer. Vinn Excellence Center är ett av VINNOVAs program och A1ma Aspgren formell ordförande i dess pro­ gramråd. Programrådet och tillhörande bedömningsgrupp har inte haft några mö­ ten eller aiman verksamhet sedan hösten 2006. En del av deltagarna i ledarskaps­ utvecklingsprogranunet som upphandlats kommer från forskningsmiljöer som fått bidrag i Vinn Excellence Center. 60 personer är anmälda till ledarskapsutveck­ lingsprogrammet; de kommer från 19 olika Vinn Excellence Center och 16 andra centrum (Berzelii Centra, Institute Excellence Centres, Norska Forslmingsrådet och dess center, samt övriga enskilda centrum, t.ex. SAFER, VTI och Lean Wood Engineering). Progra1måden är inte delaktiga i VINNOVAs administrativa verk­ saml1et till vilken upphandlingsverksamheten hör. A1ma Aspgren har däimed inte deltagit i handläggningen av det nu aktuella upphandlingsärendet. Jäv föreligger således inte. Inte heller har det vim1ande anbudet fått någon fann av konkurrens- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 13465-08 STOCKHOLMS LÄN fördel. Bedömning av anbud- Vad Proicio anfört beträffande bedörn11ingen av deras anbud föranleder inte VINNOVA att ändra bedömningen. Proicio vidhåller yrkandet och uppger i huvudsak följande. Information från ex­ empelvis VINNOVAS egen hemsida ger en annan bild av att Arma Aspgren bara är en av flera hundra expe1ier. Anna Aspgren arbetar just med den lilla del av VINNOVAS stora verksamh. et som berör denna upphandling. Hennes roll inom just upphandlingens område är betydligt stÖlTe än som endast en av flera hundra experter. I VINNOVAS egen rapport VR 2007:05 står hon som författare av en utvärdering av VINNVINN Initiativet (där hon även ingått i styrgruppen), ett om­ råde som drivs av gruppen Aktörsavdelningen på VINNOVA, den som hanterar Proicios anbud. Hon är alltså djupt involverad i den del av VINNOVAS verksam­ het som berör upphandlingen på fler sätt och senare än VINNOVA vill göra sken av. Bland de många deltagare som VINNOVA lyfter fram nämns "Berzeli Cent­ ra". Hemsidan visar att "MSc Anna Aspgren" finns i programrådet. Hon finns alltså med även på ytterligare positioner inom det område upphandlingen berör. VJNNOVA vidhåller sitt bestridande av bifall till yrkandet och anför att kon­ sultuppdrag som Aspgren utfört för VINNOVA har inte berört arbetet med ifrå­ gavarande upphandling. Aspgren har inte fått någon som helst särbehandling. Anna Aspgren har god fackkunskap och stor erfaren.het inom verksamhetsområ­ den som Proicio lyfter fram i sitt yttrande; det är av den anledningen Aspgren anlitas för uppdrag inom dessa områden. Föremålet för upphandlingen, ledar­ skapsutvecklingsprogram för centrumföreståndare, rik.tar sig till centrumförestån­ dare och forskningsledare inom bl.a. dessa verksamhetsområden. VINNOVA har i sin handläggning inte på något sätt brutit mot någon jävsregel. Aspgren är inte heller ett anknutet företag. Procio menar att VINNOVA har felbedömt Procios anbud och grundar detta på kommentarerna i anbudsutvärderingen. För att illu­ strera bedömningens giltighet har VINNOVA bifogat exempel på anbudstexter gällande utvärderingskriteriet personlighetstest. Enligt VINNOVA framgår det tydligt att Proicios anbud i förhållande till övriga förtjänar en lägre poäng. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 13465-08 STOCKHOLMS LÄN I genmäle vidhåller Proicio vad som tidigare anförts beträffande jävsfrågan. De anbudstexter som lämnats utvisar ati deras anbud fåti en negativ särbehandling. Förfrågningsunderlaget ger följande beslcrivning. "Anbud ska innehålla en beskrivning av hur anbudsgivaren avser genomföra utbildningen som är föremål för derma upphandling. Beskrivningen hör visa följande: En plan på hur personlighetstest på professionelli säti avses genomföras och hur testresultaten avses hanteras för att bidra till förhöjd kvalitet på utbildning­ en för deltagarna (se avsnitt 1.3 och 5.1.2)." Det mesta av Aspgrens anbudstext ägnas åt att beskriva testet och dess faktorer. Det finns exempelvis inget om hur "person.lighetstest på ett professionellt sätt avses genomföras". Ändå har detta gett 5 poäng. I Proicios anbud fokuseras be­ skrivningen på frågans kärna, hur "personlighetstest på ett professionellt sätt av­ ses genomföras" samt hur "testresultaten avses hanteras för att bidra till förhöjd kvalitet på utbildningen". De lyfter fram den unika kompetens som deras ansvari­ ge för detta område besitter. De trodde att det skulle räcka för att VINNOVA skulle förstå att de har den kompetens som krävs för att "professionellt genomfö­ ra" och "hantera testresultaten". DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § samma lag skall rätten om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta ati upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Konkurrens.fördel.för vinnande bolag Vid en samlad bedömning av vad som anförts i demia del finner länsrätten det inte visat att vinnande anbudsgivare haft konkunensfördel genom att Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 134G5�08 dess företrädare utfört konsultuppdrag för VINNOVA och att de grund­ läggande kraven på objektivitet åsidosatts. Utvärdering av Proicios anbud Inledningsvis antecknas att det inte är en uppgift för länsrätten att vid en överJJrövning av en upphandling pröva de subjektiva kriterier som ligger till grnnd för en upphandlande enhets slutsatser beträffande enskilda anbudsgi­ vares kvalificering för uppdraget. I målet är inte visat att anbuden inte prö­ vats utifrån de i förfrågningsunderlaget angivna kriterierna. Vad Proicio anfört beträffande poängsättningen visar inte att kravet på likabehandling frångåtts. Länsrätten finner att VINNOVA vid upphandlingen av ledar­ skapsutvecklingsprogram för centrumföreståndare inte förfarit i strid mot de krav som ställs i LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a) rådman Föredragande har varit Ann-Kristin Rosen. STOCKHOLMS LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. B ilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person• eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. d e skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran o m att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5, debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV 6BI 200;.12 Formulär 1