FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-04-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 1603-14 Sida 1 (19) Avonova MälarhälsanAB, 556833-0418 Ombud: Advokat Hemik Gallus Advokatfirman Kjä1lgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Järflilla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 201/4 -Q.�- 2 3 I ;, Avd Förvaltningsrätten bifaller Avonova Mälarhälsan AB:s ansökan och förklarar att upphandlingen ska göras om. Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 449119 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 OJ Tegeluddsv!lgeu 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvallningsrattenistockl1ol111@dom.se Expeditlonstid måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDENM.M. Järfälla kommun (kommunen) genomför som förenklat förfarande enligt 2 kap.24 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upp­ handling med rubriken "Företagshälsovård Il", dnr Kst 2013/364. I till­ delningsbeslut med utvärderingsrappolt daterat den 7 januari2014 och utsänt den 13 januari2014 meddelade kmmnunen att avtal kommer att slutas med BetaniaAB (Betania), medan anbudet från JärfållahälsanAB förkastats. Som skäl för det sistnämnda anfördes följande. Anbudet har lämnats in under bolagsnamnet JärfållahälsanAB (Järfällahälsan). Under punkten företagsupplysningar beskrivs företaget som Avonova Järfälla­ hälsan AB. Vid kontroll har kommunen konstaterat att Avonova Järfälla­ hälsan AB har ett annat organisationsnummer än anbudslämnaren Järfälla­ hälsan. Eftersom Avonova Järfällahälsan AB inte är anbudslämnare i den aktuella upphandlingen, har företagets anbud inte kunnat prövas. Vid kon­ troll av Jär.fällahälsan hos Skatteverket via SKV4820 och genom kredit­ upplysning hos UC har det framkommit att företaget är avregistrerat och inte bedriver någon verksamhet. Anbudsgivaren har därmed inte kunnat visa att man uppfyller kraven avseende betalning av skatter, registrerings­ skyldighet, giltig F-skatt och ekonomisk ställning. Avonova Målarhälsan AB (Avonova) yrkar i ilirsta hand att upphandlingen ska rättas genom att deras anbud tas upp till utvärdel'ing och att anbud från Betania och Falck Healthcare AB (Falck) förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anför Avonova bl.a. följande. Öppettider Av punkten 3.1.2 i förfrågningsunderlaget framgår att det är ett skall-krav att öppettiderna ska vara måndag till fredag kl. 07.30-16.30. Kommunen har under anbudstiden, efter en fråga, ändrat till kl. 08.00 - 17 .00, troligen för att frågeställaren själv skulle kunna inge ett anbud. Det är en väsentlig Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förändring av förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och ställer nya krav på anbudsgivarens organisation. Det är inte tillåtet att göra en sådan väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget under ett pågående anbuds­ förfarande. Att så ändå har skett innebär att kommunen brutit mot grund­ läggande principer om förntsägbarhet och likabehandling. Garanterad volym En intressent har frågat om det finns någon basvolym gällande antalet timmar. Kommunen har svarat att man kommer att ge en garanterad volym som inte är fastställd idag. Genom detta uppstår en osäkerhet om vad som gäller och hur stor garantin blir. Kommunen kommer alltså senare att träffa nytt avtal med vinnande anbudsgivare. Frågan om garanterad volym är en faktor av mycket stor betydelse :llir en anbudsgivare och har faktisk pris­ påverkan. Utan sådan garanti måste anbudsgivaren lämna ett högre pris för att "ta höjd". Eftersom kommunen tidigare har haft avtal om företags­ hälsovård finns det tydlig statistik om antalet besökare m.m. Det hade inte varit svå1t för kommunen att sätta en garanterad volym; att så inte skett är dock i sig ingen brist. Felet är att kommunen har tagit sig rätten att efter genomförd upphandling lämna viss garantivolym till viss anbudsgivare. Det innebär att man inte redovisat alla grundläggande faktorer för den ak­ tuella upphandlingen. Det kan jämställas med om man bifogat en av­ talstext där det angavs att det tillkommer en klausul som dock inte kan preciseras i nuläget. Det strider mot likabehandling och förntsägbarhet. Utvärderingskriterier Kommunen har sammanblandat kvalificeringskriterier och tilldelnings­ kriterier på ett otillåtet sätt I punkten 1.1.17 redogörs för hur anbuds� prövningen ska genomföras. Under steg 3 avseende utvärdering framgår att fem kriterier ska bedömas och att de som lämnas av anbudsgivama ska betygsättas i skalan 1- 5. Betygssättningen beskrivs vidare i vaije steg. Under respektive steg framgår att det ska göras en utvärdering av anbuds- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen givarens förmåga och kapacitet att ha möjlighet att utföra uppdraget på ett visst sätt. Det avser således frågor om vilka resurser, kvalifikationer och erfarenheter som anbudsgivaren förfogar över. Detta är kriteriet· för an­ budsgivamas förmåga att utfilra uppdraget och inte för utvärdering. Det finns ingen koppling mellan förmåga och kapacitet visavi det som upp­ handlas som berättigar till en sådan sammanblandning. Uteslutningen av Avonova Det är A vonova som är anbudsgivare, vilket är uppenbart efter en genom­ läsning av deras anbud. Jä1fällahälsan var ett heJägt dotterbolag tillAvonova och i augusti 2013 uppgick Järfällahälsan genom fusion iAvonova. I upp­ handlingen har använts upphandlingsverktyget TendSign, där anbudsgivaren får en inloggningsuppgift och grunduppgifter finns sparade sedan tidigare anbud.Avonova har använt en inloggningsuppgift från tiden då verksamhet bedrevs i Järfällahälsan. Därvid har Järfällahälsans grunduppgifter per auto­ matik kommit att inlliras på sidan I iAvonovas anbud.Avonova har alltså inte självt fyllt i dessa uppgifter i samband med anbudet. Den felaktiga upp­ giften är dold och syns inte vid själva anbudsskl'ivandet och har således inte noterats avAvonova. Vid en genomläsning av anbudet är det uppenbart att det ingetts av Avonova. Genom enkel sökning i bolagsregistret framgår att Järfällahälsan är avregistrerat och genomfusion har uppgått iAvonova. Det m å s t e a n t a s a t t k o m m u n e n g ö r e n s å d a n s ö k n i n g fö r a t t i n l e d n i n g s vi s u n d e r " söka formella uppgifter. I förfrågningsunderlaget, punkten 1.1.7 anges att anbudet ska vara unde1tecknat av behörig firmatecknare i bifogat anbuds➔ formulär. IAvonovas anbudfim1s anhudsformuläret bifogat som bilaga. Av denna bilaga framgår tydligt att det ärAvonova med organisationsnummer 556833-0418 som är anbudsgivare. Det är också en behörig llireträdare for Avonova som undertecknathandlingen. I punkten2.1.2 lämnasföretags­ upplysningar för anbudsgivaren. Där harAvonova angett att de olika bolagen i Mälardalsregionen, inklusive Järfällahälsan, fusionerades upp iAvonova. DetmåstehaståttheltklaitförkommunenattJärfällahälsanintelängrefinns Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kvar som bolag utan, genom fusion, har uppgått iAvonova. Av punkten 2.1.4 framgår att anbudsgivaren ska bifoga ett aktuellt registerutdrag från Skatte­ verket, och i frågor och svar har kommunen bekräftat att blanketten SKV4820 ska inges. Avonova har därvid bifogat en skrivelse från Skatteverket vari det framgår att uppgifterna avserAvonova. Även i punkten2.1.5 harAvonova upplyst om fusionen, samt bifogat moderbolagsgaranti från Avonova Sverige AB. Avonova uppfyller kravet i punkten 2.1.10 att verksamheten ska vara certifierad enligt ISO, eftersom Järfällahälsan hade sådan celiifiering och Avonova certifierats igen i september 2013 samt att nya certifikat skulle er­ hållas i november 2013 vilket framgick av anbudet. Avonova uppfyller kravet i punkten 2.1.11 på miljöcertifiering vilket framgår av att Avonova bifogat diplom härom från kommunen; det saknar betydelse om detta skulle vara ut­ gånget.Avonovas anbud uppfyller alla obligatoriska krav i förfrågnings­ underlaget och ska därför gå vidare tillutvärderingsfasen. Kvalificeringen av Betania I Betaniasvinnandeanbudangeshar, påsida1, angetts"BetaniaPrivatAB'' som anbudsgivare. Under punkten 2.2.1 beskrivs ett annat bolag, ''Betania OrganisationsmedicinAB", som anbudsgivare. Det finns i Betanias anbud ingenförklaring till varför båda bolagenförekommer i anbudet. Deras an­ bud är utformat ungefär på samma sätt somAvonovas anbud fast utan för­ klaring till varför det är två olika bolag. Genom att godta Betanias anbud men inteAvonovas har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. Av kommunens delegeringsbeslut är det inte möjligt att förstå vem som vunnit upphandlingen, då det stå1· "B etania AB" fastän ingen sådan firma finns i bolagsregistret. Efter kommunens begäran om fö1tydligande svarade Betania med en beskrivning av relationen mellan bolagen men det framgick inte vilket av bolagen som lämnade anbudet; möjligen framgår det av fullmakt som B etania bifogat. Någon möjlighet till fö1tydligande fick inteAvonova, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Betanias anbud innehåller även andra brister. Behörigföreträdareför Betania har inteundertecknatanbudet Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-1 4 I STOCKHOLM Ailmänna avdelningen enligt punkten 1.1.7. Betania har åberopat underleverantör och styrkt detta endast med avtal och inte med garanti från underleverantören såsom före­ skrivs i punkten 2.1.8. Avtalstiden i underlevernntörsavtalet kan sägas upp i fö1tid av respektive pat1 medendast tre månadersuppsägningstid. Kvalificeringen av Falck Falck har inte bifogat intyg med garanti att den underleverantör, som de använder, förfogar överresursemanär avtalet skafullgöras, och uppfyller d ä r fö r i n t e k r a v e t i p u n k t e n 2 . 1 . 8 . F a l c k u p p fy l l e r ej h e l l e r k r a v e t p å m i lj ö ­ ledningssystemipunkten2.1.11, dådeinteharnågotdokumenteratsystem fö r s i n m i lj ö l e d n i n g , u t a n b a r a e n a l l m ä n g i l t i g t e x t d ä r d e t i n t e f r a m g å r u p p ­ fyllande av krav, uppdatering av dokumentet eller hur rutiner är beslutade. Utvärderingen Avonovas anbud är det mest fördelaktiga anbudet ochborde ha vunnit. Den nu aktuella upphandlingen är en effekt av att domstol tidigare beslutat om attupphandlingen skulle göras om. I den första upphandlingen under 2013 användesi stolt sett samma utvärderingskriterier som i aktuell upp­ handling, ochJärfällahälsanvaranbudsgivare.Desvarsomdålämnades avJärfällahälsanunder punktemahälsovård, ergonomi, psykosocialt och arbetsmiljö är identiska med de som nu lämnats av Avonova. Vid ut­ värderingen av den tidigare upphandlingenfick Järfällahälsan maximala fem poäng i nämnda utvärderingskriterier. I den aktuella upphandlingen har ettfemteutvärderingskriterimn, kvalitet, tillkommit. Avonova skulle antagligen ha fått minst fyra poäng där. Avonovas snittpoäng skulle där­ med ha blivit 4,8 vilket på offererat pris på907,50 kr skulle ge ett p r i s p å s l a g o m 4 0 0 k r o c h d ä 1 m e d e t t j ä m för e l s e p r i s p å 1 3 0 7 , 5 0 k r , v i l k e t ärlägreänBetania.ÅvenomAvonovabarafingeen poängunderkvalitet hadejämförelsepriset, somdåblivit2 507,50 kr, varalägreän Betanias. Falcksjämförelsepris har varit högre än Betanias. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 603-14 Allmänna avdelningen Skada Avonova har lidit skada eller kankomma att lida skada av att deras anbud felaktigtharuteslutitsochinteutvärderats, attBetaniasanbudfelaktigthar kvalificerats, attFalcks anbudfelaktigt har kvalificerats, att kommunen kvalificerings- och utvärderingskriterier sammanblandats, attkravet på öppettider ändrats och att detföreligger osäkerhet om garanterad volym. Omfö1valtningsrätten skullefim1a attAvonovainte är anbudslämnarehat· A v o n o v a ä n d å l i d i t s k a d a e l l e r k a n k o m m a at t l i d a s k a d a av att B e t a n i a s ochFalcksanbudkvalificerats, dåuteslutningavdessaskullehamedfört att det inte fanns några giltiga anbud. Upphandlingen skulle då få göras om och Avonova skulle h a möjlighet att vinna den nya upphandlingen. Kommunen bestrider ingripande enligtLOU och anfilr bl.a. följande. Öppettider D e t fö r s t a k r a v e t p å ö p p e t t i d e r s t ä l l d e s u t i fr å n d e t i d e r s o m J ä r fä l l a h ä l s a n idag erbjuder kommunen. Om kommunen inte därefter ändrat kravet på öp­ pettiderhademan brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Förändringen av skall-kravet var en anpassning till branschens öppettider. Fö1tydligande skickades ut via TendSign,tillallasomhämtatutförfrågningsunderlaget, den14oktober 2013 kl. 16.35. Genom förändringen av kravet öppnadesmöjligheten för fler företag att kommainmed anbud ochkonkurrensen ökades därmed. Till­ sammans med verksamheterna har kommunen gj ort bedömningen att den inteharnågotbehov avföretagshälsovårdfrånkl.7.30.Förändringenav skall-kravet är ingen otillåten elle1· väsentligförändring. Garanterad volym Ko1mnunenhar påAvonovasfrågasvarat attmankommer ge engaranterad volym som inte är fastställd idag. Eftersom kommunen inte käm1er till det fö r v ä n t a d e b e h o v e t a v fö r e t a g s h ä l s ov å r d k a n k o m m u n e n i n t e l äm n a n å g o n garanterad volym vid anbudstillfället. Det framgår tydligt under punkten I STOCKHOLM Sida& FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmännaavdelnh1gen 3 .2 .1 at t antalet timmar ska s es som e n uppl ysning oc h inte är garanterad volym. Volymen är inget utvärderingskt-iterium och är inte intressant i över­ prövnmgen. Alla presumtiva anbudsgivare har fåttsammainformation. Utvlirderingskriterier Denutvärderingsmodellsom använts är allmänt accepteradochstrider inte mot LOU eller unionsrätten. Förvaltningsrätten i Stockholm har i mål 46899-10 konstaterat att en utvärderingsmodell liknande den som använts i förevarande upphandling är godtagbar. Det upphandlingsrättsliga regel­ verket innehållet intenågra närmare formkrav för hur anbudsutvärderingen ska gå till eller hur en utvärdermgsmodell ska vara konstruerad. Det fram­ s t å r s o m m o t s ä g e l s e fu l l t a t t A v o n o v a å e n a s i d a n h äv d a r a t t d e s k u l l e h a erhållit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket implicerar att Avonova har förståttutvärderingsmodellen, och å andra sidan menar att kommunenblandatihoputvärderings- ochkvalificeringskriterierna. Uteslutningen avAvonova I anbudsformuläret harAvonova angett "AvonovaMälarhälsan" och under punkten 2.1.2 skriver Avonova "Presentation av Avonova Mälarhälsan och Järfällahälsan".Detframgårinteomdetärtvåbolag ellerettochsamma, och det framgår inte med tydlighet vilket bolag som lämnar anbudet. Om anbudet har lämnats in avAvonovabarAvonova inteuppfyllt kraven på kvalitets- och miljöledningssystem. Ceitifikatetför kvalitetslednings­ s y s t e m o c h d i p l o m e t f ö r m i lj ö l e d n i n g s s y s t e m s o m h a r b i fo g a t s a n b u d e t är utställda på Järfällahälsan. Enligt LRQA Sverige AB bar Avonova inte rätt attåberopaJärfällahälsansce11ifikatförkvalitetsledning, eftersom Avonova har ett annatce11ifieringsinstitutänLRQA. Diplometför miljö­ ledningupphörde attgälla den28 september2013 och motsvarar inte nå­ gon ce11ifiering, såAvonova har inte visat att de ärISO-ce11ifierade. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Underförfrågningsunderlagets punkt2.1.3, Skattekontroll, har kommunen skrivit attman kommer att kontrollera att anbudsgivaren betalar före­ skrivna skatter och avgifter genom att begära in blanketten SKV4820 från Skatteverket. Under punkten 2.1.4 anges att anbudsgivarna ska uppfylla lagenligt ställda krav på registreringsskyldighet, inneha F-skattesedel och bifoga aktuellt registemtdrag från Skatteverket. K ommunen har inte ställt kravet att SKV4820 ska bifogas anbudet. K ommunen har på en fråga från Avonova den25 oktober 2013 svarat att anbudsgivaren till sitt anbud ska bifogakopiapåregisterutdragsombekräftarF-skatt. Detbordeståtydligt för anbudsgivaren att det är ett registerutdrag som kommunen efterfrågar ochinte blankettSKV4820, ävenomsvaretär lite otydligtformulerat. Den avAvonovainsändablankettenSKV4820ärinteregisterutdragenligt Skatteverkets definition. Avonova har inte uppfyllt kravet på registrerings­ skyldighet och saknar även F-skattesedel. Vid ekonomisk kontroll hos UC har även framkommit att bolaget är avregistrerat och det uppfyller dät"med inte kravet i punkten2.1.5 om ekonomiskställning. Kommunen kunde vid första granskningen konstatera att oavsett om an­ budet lämnats in avJärfällahälsan ellerAvonovauppfyllde detinteskall­ kraven. Om det var Järfällahälsan uppfylls inte krav på registrerings­ skyldighet, F-skatt och ekonomisk ställning; om det var Avonova uppfyller det inte kravet på kvalitets- och milj öledningssystem. D et fanns därför inte s k ä l a t t a n m o d a A v o n o v a a t t fö r t y d l i g a s i t t a n bu d . Kvalificeringen av Betania Det stämmer att Betania har angett organisationsnummer för två bolag. Båda bolagen har visat att de uppfyller alla ställda skall-krav, varför de gick vidare till utvärdering. De bilagor som Betania bifogat anbudet ti11hör BetaniaOrganisationsmedicinAB, inte BetaniaPrivatAB.Kommunen begärde in ett ffötydligande över relationen mellan bolagen. Betania har också bifogat registerutdrag från Skatteverket. Sida10 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 1603-14 ISTOCKHOLM Allmänna avdeh1ingen Kvalificeringen av Falck Av bilaga6iFalcksanbudframgårnärsenasteuppdateringarnaavderas m i lj ö l e d n i n g s s y s t e m s k e t t . O m F a l c k i n t e u p p fy l l e r k r a v e t s k a A v o n o v a s anbudförkastaspåsammagmnd. DåFalcks anbudinteäraktuelltföravtal ärAvonovaspåståendenomderas anbudinterelevanta. Utvärderingen Avonovaspåståendeattdehar avgettdetmestfördelaktigaanbudetgrun­ das p å utvärderingen i den upphandling som avbröts 2013. I den avbrutna upphandlingenerhöllJä1fä1lahälsan, inteAvonova,fempoängpåsamtliga utvärderingskriterier, Det stämmer inte att kr aven är samma i föreliggande upphandling.Avseendehälsoundersökning harkravetpåakutbesökvid arbetsolycksfall utgått, medan nya kravtillkommit på råd och behandling inom fem arbetsdagar och utrymme för akuttider i samband medförsta­ dagsintyg. Detä1· inte säkeit attAvonovaskulle hafåttsammapoängsomi den avbrutna upphandlingen. Varje upphandling är uniki sig och dess ut­ värdering sker enligt de krav som ställs i respektive upphandling. SKÄLEN FÖR AVG ÖRANDET Allmlint I målet är fråg a om ett förenklat förfar ande enligt 2 kap . 24 § jämfört med 15kap.3 §LOU.Tillämpliglagärdärföriförstahand15kapLOUochde pamgrafersomhänvisas tilli 15kap.2§, bl.a. helaförstaochsextonde kapitlena. Enligt15 kap. 16 § LOU ska denupphandlandemyndigheten antadetanbudsomär detekonomisktmestfördelaktigaförden upphand­ lande myndigheten eller det anbud som har lägstpris. Enligt1 kap.9§LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantörer påettlikvärdigt ochicke-diskriminerandesättsamtgenomföraupp- Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM A llmänna avdelningen handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av praxisföljer att det strider mot likabehandlingsprincipen attutvärdera ochantaettanbudsominteuppfyllerskall-kraven, set.ex.EU-domstolens a v g ö r a n de C - 2 4 3 / 8 9 , S t o r a B ä l t . Ä v e n o m E U - d i r e k t i v e t i n t e ä r d i r e k t t i l l ­ lämpligt på 15 kap. LOU, ärEU-domstolenspraxistill tolkningshjälp. Om upphandlande myndighet har brutitmot de grundläggande principerna i1 kap.9§LOUellernågonannanbestämmelseidennalag,ochdettahar medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Uteslutningen av Avonova I det anbud somAvonova menar är deras anges, underfältet "Anbuds­ lämnare", som säljare "JärfällahälsanAB" och organisationsnummer 5562897073. Avonova harlämnat en av kommunen oemotsagd förklaring till detta, nämligen att dessa fält val'it förify11da i TendSign. Detta är därför i s i g i n t e t i l l r ä c k l i g g r u n d fö r a t t d i s k v a l i fi ce r a A v o n o v a. A v g ö r a nd e ä r iställetomdet avanbudet som helhetklartochtydligtframgår attdetär Avonovasomär anbudsgivare, jfr dom avKammanätteniSundsvall den 2 7 m aj 2 0 1 3 , m å l n r 8 5 9 - 1 3 . F u s i o n e n få r i n t e h a s k e t t e ft e r a n bu d s t i d e n s utgång, eftersom kommunendåfrånhändsmöjligheten att kontrolleradet "nya" bolagetuppfyller kvalificeringskriteriema vid anbudsöppningen, jfr domavKammarrätteniGöteborgden8 novembe1·2011,målnr4847-11. Avonova har i ansökan om överprövning presenterat sig som "Avonova Mälarhälsan AB, 556833-0418". Humvida det av anbudet framgår att det är just detta bolag som lämnat anbudet är centralt för att Avonovas an­ sökan om överpröv ning ska kunna vinna bifall på denna punkt. Sida 12 FÖRVALTMNGSRÄTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Underpunkten2.1.1 FöretagsupplysningharAvonova presenterat sig som "Avonova Mälarhälsan, därAvonova Järfälla ingår". Det framgår att Avonova bedriver företagshälsa på flera 01ter, bl.a. Jakobsberg/Järfälla. Under2.1.5 Ekonomisk ställningangesattJärfällahälsan medflera bolag har fusionerats upp iAvonova Mälad1älsan AB, och där hänvisas till en moderbolagsgaranti i bilaga2. I denna bilaga intygar moderbolaget Avonova SverigeABatt deäger"dotterbolagetMälarhälsorAB, org.m 556833-0418'\ Intyget är unde1tecknat den 22 augusti 2013 och sista an­ budsdag är den 8 november 2013. I anbudsformuläret angerAvonova som företagsnarnn "Avonova Mälarhälsan,Affärsenhet Järfälla" och samma organisationsnummer. Genom kombinationen av detta harAvonova, enligt fö1valtningsrättens mening, i sitt anbud gj ort tillräckligt tydl igt att a nbuds­ givare är Avonova Mälarhälsan och att fusionen genomfördes före anbuds­ tidens utgång. I utvärderingsrapportenangerkommunensedanman, såsomförvaltnings­ rättenfunnit oberättigat,konstateratattAvonovainteäranbudsgivare,att anbudsgivaren därmedinte kunnatvisa att denne uppfyller kraven på be­ talning av skatter, registreringsskyldighet, F-skatt och ekonomisk ställning. Några andra motiveringar till att dessa krav inte skulle vara uppfyllda har kommunen inte angett i tilldelningsbeslut eller utvärderingsrapp01t. I sin inlaga till förvaltningsrätten har kommunen tillagt attAvonova inte uppfyllt kraven på registreringsskyldighet ochF-skattesedel. Det är dock ostridigt attAvonova gett in blankett SKV4820. I förfrågningsunderlaget anges underpunkten2.1.3 Skattekontrollatt kommunen kommer att begära in blanketten SKV4820 från Skatteverket men att utländska anbudsgivare (vilket ej är aktuellt i målet) själva måste bifoga motsvarande dokumentation. Unde1· 2.1.4 Registreringsskyldighet angesatt leverantören ska uppfylla lagenligt ställda krav påregistrerings- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603 - 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skyldighet och bifoga ett aktuellt registerutdrag från Skatteverket som styrker innehavet av F-skatt. I frågor och svar har en anbudsgivare frågat: Frågaangående punkt2.1.3 och2.l.4. Ipunkt2.1.3 skiiverniattnikommerattbegärainblankettenSKV4820 från Skatteverket. I punkt2.1.4 skriver ni attvi skall bifoga aktueJlt regis­ terutdrag från Skatteverket som styrker innehav av F-skatt. I SKV4820 ingåruppgifterominnehavetavF-skatt. Såminfrågaär. Skallviockså skickainSKV4820? K o m m u n e n h a r s v a r a t : " J a , A n b u d s g i v a r e n sj u k a t i l l s i t t a n b u d b i fo g a e n kopia på registerutdraget som bekräftarf-skatt". Mot bakgrund av bristen på ytterligare information i detta svar, samt altAvonova bifogat intyg från Skatteverket utfärdat 2013-11-04 som bekräftar attAvonova är registrerat för F-skatt, anser förvaltningsrätten att det inte framkommit skäl att förkasta Avonovas anbud på delllla grund. Att utesluta en anbudsgivare för att fel intyg getts in, när det ingivna intyget stryker samma sak, strider enligt för­ valtningsrättens mening mot proportionalitetsprincipen. Kommunen har hos förvaltningsrätten lagt til l uteslutningsgrunderna att Avonova inte uppfyller kraven på kvalitetsledningssystem i punkten2.1.10 och miljöledningssystem i 2.1.11. Fastän dettainte nämntsi tilldelnings­ beslutet eller utvärderingsrappolien kan sådana nya uteslutningsgrunder prövas av förvaltningsrätten, eftersom den som ändå borde ha utslutits på någon av dessa grnnder inte kan ha lidit skada av att uteslutas,jfrdom av KammarrätteniStockholmden30maj2012, målnr924-12(Högstaför­ valtningsdomstolen beviljade ej prövningstillstånd). Förvaltningsrätten ska därför pröva dessanya uteslutningsgrunder. Gällande kvalitetsledningssystem är det ostridigt attAvonova har gett in ett ceitifikat utställt på Jälfallahälsan. Detta bekräftar enligt förvaltnings­ rättens mening inte att Avonova uppfyller kravet på alla orter där de är verksamma,menvälattdeuppfyllerkraveti sinverksamhetiJärfälla kommun, eftersomAvonova köpt upp Järfällahälsan. Sida14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1603-14 Allmänna avdelningen Gällande miljöledningssystemhar Avonova ostridigtbifogatett diplom utställt till Jä1fällahälsan och hat· dessutom angett attAvonova kommer att m i lj ö c e r t i fi e r a s u n d e r h ö s t e n 2 0 1 3 . I fö r f r å g n i n g s u n d e r l a g e t a n g e s u n d e r 2.1.11 att det ska visas att anbudsgivaren arbetru· efter "system i form av ISO certifiering eller efter ett eget dokumenterat system", därefter anges v a d s o m s k a bi fo g a s i fa l l e g e t s y s t e m a n v ä n d s . D e n n a fo 1 m u l e r i n g ä r e n ­ ligtförvaltnings1·ättensmening snarlik den vede1tagna formuleringen att ett visst ce1tifikat"eller likvärdigt" godtas,jfrKammanätteni Göteborgs dom den 13 december 2011, mål nr 7680-11. Kommunens ståndpunkt, att ISO­ ce1tifiering måste styrkas, sakna1· därmed täckning i förfrågningsunder­ laget. Härutöver harkommuneninte gjortnågraru1drainvändningru· mot A v o n o v a s m . i lj ö l e d n i n g s s y s t e m ä n a t t d i p l o m e t ä r u t s t ä l l t p å J ä r fä l l a h ä l s a n , vilket av samma skäl som för kvalitetsledningssystem enligt ovan inte ska varagrundföruteslutningi dennaupphandling, ochattdiplometgårutden 28 september 2013. Detta harAvonova- även i anbudet - förklarat med att de ceitifierats igen i september 2013 och att nytt certifikat erhålls i no­ vember 201 3, något som kommunen inte i sig motsagt. Sammanfattnings­ vishar kommunen saknat skäl fo1· att föl'kastaAvonovas anbud. Öppettider I förfrågningsundedaget anges under punkten 3.1.2 att öppettider ska vara måndag till fredag mellan kl. 07.30 - 16.30. I publika frågor och svar den 10 oktober 2013 har kommunen tätt synpunkten att andraföretagshälso­ vårder har öppet kl. 8 - 17 och att kravet på öppettider hindrar fråge­ ställaren från att lämna anbud. Kommunen svarade den 14 oktober 2013 att kravetförändrasenligt bifogat dokument. Dettabifogade dokumentet har inte getts in till förvaltningsrätten av någon av parterna, mendet är ostridigt att de nya öppettidema är 8 - 17. I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603- 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen G e n o m p u bl i k a fr å g o r o c h s v a r få r d e n u p p h a n dl a n d e my n d i g h e t e n i n n a n anbuden ges in göra kompletteringar och fö1tydliganden, men den får inte göra väsentliga förändringar. En ändring av ett skall-krnv bör nonnalt ses som enväsentligförändring, jfrKammauätteni GötebOI"gs dom den2 juni 2010,målnr1132-10. Vidfrågorochsvarfårdenupphandlandemyndig­ heten inte tillföra andra krav än dem som finns angivna i förfrågnings­ underlaget, eftersom det då fim1s risk attförutsättningarna för upp­ handlingen ändras vilket skulle stridamotlikabehandlingsprincipen, jfr dom av Kammarrätten i Jönköping den 20 juni 2012, mål nr 437--466-12. Förvaltningsrättenanser att ändringenav kravet påöppettider, som bl.a. innebäratt stängningstidpunkten måste senareläggas från16.30 till 17.00, är enväsentligförändringav ett skall-krav. Kommunens ståndpunkt, att det skulle ha varit ett brottmot 1 kap. 9 § LOU att inte ändra detta skall-krav till vadmannumenarärbranschpraxis, saknarjuridiskgrund.Tvärtomhar kommunen, genomattmanharändratkravetpåöppettider, brutitmot transparensprincipen och likabehandlingsprh1cipen. Garanterad volym Partema är överens om att såvida kommunen inte vet vilken volym upp­ handlingen kommeratt omfatta, hardeninte brutitmotLOU genomatt inte ange någon garanterad volym. Avonova menar dock att kommunen, genomattpåenpublikfrågaden25 oktober2013ombasvolymsvaraatt man''kommerattgeengaranteradvolymsominteärfastställdidag", har brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Även om nämnda svarknappast innehåller någon information av värde, är det lika i c k e - i n fo r m a t i v t fö r a l l a . D e t k a n i n t e a v s v a r e t u t l ä s a s a t t k o m mu n e n s i t t e r i n n e m e d i n fo rm a t i o n s o m m a n i n t e d e l a r m e d s i g a v . P å d e n n a p u n k t h a r kommunen därför, enligtförvaltningsrättens mening, inte brutit mot lika­ behandlingsprincipen eller transparensprincipen. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1603-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingskriterier IEU-domstolens avgörande den24januari2008, C532/06,Lianakisfast­ slås att det är otillåtet för upphandlande myndighet att i utvärderingsfasen använda sig av sådana kvalificeringskriterier som avser anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka, utrustning och förmåga att utföra proj ektet. Detta följer av principen att utvärderingen ska ha som syfte att anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt. Attjust begreppet"förmåga attutföra projektet" är ettotillåtet utvärderings­ kriterium betonas i domar av K ammarrätten i Göteborg den 4 mars 2010, målm 6420-09 ochKamn1anätten iJönköping den13 februari2013, mål nr 3005-12. Attförfrågningsunderlagetför transparensens skullmåste geviss ledning gällande vad som avses med allmänt hållna positiva begrepp i ut­ värderingsfasen, har betonats i domar avKammarrätten i Göteborg den 7 april2009, målm 6411-08 och den 10juli2009, målnr 2295-09. I förevarande upphandlings förfrågningsunderlag under punkten 1.1.17 anges att dekriterier som ska betygsättas är hälsovård, ergonomi, psyko­ sociala insatser, arbetsmiljö och kvalitetssäkring. Därefter anges att betygs­ skalankommerattvara1-5ochdeolikabetygsstegenutvecklas, iettge­ mensamtblockför allakriterierna, enligtföljande. S. Utmäl'kt: Anbudsgivarenvisar på ett för kommunen trovärdigt, tydligt och överskådligt sätt att den har full insikt i vad som krävs för att upp­ draget ska kunna utföras. Anbudsgivaren harför kommunen gjortsanno­ likt att denne kommer att ha tillräcklig förmåga o ch kapacitet för att ha möjlighet att utföra uppdraget på ett utmärktsätt. 4. Mycketbra:Anbudsgivarenvisarpåettförkommunentrovärdigtsättatt denna harfullinsiktivadsomkrävsförattuppdragetskakunnautföras. Anbudsgivaren har för kommunen gj01t sannolikt att denne kommer att ha tilli'äckligfönnågaochkapacitet för att hamöjlighet att utförauppdraget på ett mycket brasätt. 3. Bra: Anhudsgivarenvisar för kommunen att denne har insikt i vad som krävs av anbudsgivarenföruppdraget ska kunna utföras.Anbudsgivarenhar Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1603-14 Allmänna avdelningen för kommunen gj01t sannolikt att denne kommer att ha sådanförmåga och kapacitet att man kan utföra uppdraget på ett bra sätt. 2. Vissa svagheter: Anbudsgivaren har för kommunen gj01t sannolikt att denne kommer att ha sådanförmåga ochkapacitet att manhar rimlig möj­ lighet att utföra uppdraget. 1. Svagt. Anbudsgivaren har inte för kommunen gj01t sannolikt att denne kommer att ha sådan förmåga och kapacitet att denne har rimlig möjlighet att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten anser att kommunen, genom att fonnulera betygsskalan pådetta sätt, harbrutit motbåda principemai praxis enligt ovan. Dels har kommunen genom att göra b egreppen "förmåga" och ''kapacitet" centrala i utvärderingsfasen sammanblandat kvalificerings- och utvärderings­ kriterie1·, delssaknasdetinformation omvadsomkommeratttillmätas betydelse gällande de olikakriterier som ska betygsättas. Kommunen har därmedbrutitmotbåde15kap. 16§LOUochmottransparensprincipen. Kvalificeringen av Betania Betaniahar under2.1.2Företagsupplysningochävenianbudsformuläret presenterat sig som Betania OrganisationsmedicinAB. I alla certifikat, underleverantörsavtal, kreditupplysningshandlingarochregisterutdragfrån S k a t t ev e r k e t u r B e t a n i a s a n b u d s o m Av o n o v a g e t t i n t i ll fö r v a l t ni n g s r ät t e n förekommer Betania OrganisationsmedicinAB. Det fält på sida 1 i anbu­ d e t d ä r B e t a n i a P r i v a t s o r g a n i s a t i o n s n u m m e r a n g e t t s h a r A v o n o v a sj ä l v t anfört är ett förifyllt fält som ska sakna b etydelse. Kommunenhar gettBetaniatnlfålleattförklarare1ationenmellansinatvå bolag. Det måste anses vara en sådan komplettering eller fö1tydligande somfårgodtasenligt15kap. 12§ andrastycketLOU.Invändningenfrån Av on ov a , a t t d e s j ä lv a i n t e fi c k g ö r a m ot sv a r a n d e k o m p l e t t e r in g , h a r fö r ­ fallit eftersomförvaltningsrättenfumtlt attAvonovas anbud ska godkännas oavsettkomplettering.Attkommuneni tilldeh1ingsbeslutetsomvinnare I STOCKHOLM Sida18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 603-14 endast har angett "Betania AB" saknar betydelse då det ändå är uppenbart vilken av de konkurrerande anbudsgivarna som vunnit. Avonovas övrigainvändningar mot Betanias anbud är att det inte under­ tecknats av behörig företrädare och att Betania inte styrkt tillgång till undel'levemntörskapacitet. Betaniasanbudärdockundel1ecknatavVDför det i sammanhangetrelevanta bolaget BetaniaOrganisationsmedicinAB, ochVDhari praxisansettsvarabehörigattunde1tecknaanbudi offentlig upphandling,jfrdomavKammarrätteniStockholmden27 augusti2012, målnr2803-12. Gällande underleverantör anges som kravi 2.1.8 att an­ budsgivaren ska bifoga intyg från underleverantören med gar anti om att den förfogar över underleverantörens resurser när avtalet ska :fullgöras. I prop. 2006/07:128 s. 246 anges att det ankommer på anbudsgivaren att "genom t.ex. ett avtal visa att hanförfogar över erforderlig kapacitet" och att det kan "vara fråga om en överenskommelse" mellan anbudsgivaren ochdess underleverantör. Varken i förfrågningsunderlaget eller i LOU a n g e s h u r l å n g u p p s ä g n i n g s t i d e n s å d a n :lli r bi n d e l s e m å s t e h a . B e t a n i a h a r i n g e t t e t t a v t a l m e l l a n B e t a n i a O r g a n i s a t i o n s m e d i c i n A B o c h A r b e t s m i lj ö ­ tjänsti Stockholm. Detfår iljusetavförarbetsuttalandetansesinrymmasi "intyg" eller "garanti". Sammanfattningsvis saknas grund för att Betanias anbud ska förkastats. Kvalificeringen av Falck Det saknas skäl för förvaltningsrätten att ta ställningtill om Falck påvisat sin underleverantörs kapacitet eller om deras miljöledningssystem är god­ tagbart, eftersom detta inte har någon betydelse för utgångeni målet. Utvärderingen Eftersom förvaltningsrätten underkänner beskrivningen i förfrågnings­ underlaget av betygsskalani sig, saknarförvaltningsrätten skäl att gå in på vilketbetygAvonovaellernågonannanborde hafatt. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 160 3-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Slutsats Kommunen har brutit mot LOU och dess principer på tre punkter: genom att skall-kravet om öppettider hat· ändrats, genom att utvärderingsmodellen sammanblandar kvalificerings- och utvärderingskriterier och är icke­ transparent samt genom att Avonova felaktigt uteslutits från utvärdering. Genom dessa övedrädelser kan Avonova ha lidit skada. De två första över­ trädelserna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Upphandlingen ska därför göms om. På så sätt ska Avonovas ansökan om överprövning bifallas. HUR MAN ÖVERKLA GAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 310 9/lA LOU). �� Robert Johansson Rådman David Munck har föredragit målet. 1� - .Q gs I mål om överprövning enligtlagen (2007: 1091) om o ffen tli g u p p h a n dlin g e ll ei: ' l a g e n (2 0 0 7 : 1 0 92) om upph,anclling ino� oril.rådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande avr!ittens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall få.i; avtal slutas · närtiodagarharg:ittfråndetatträtteuavgjort· l' .Jl. . =SVERIGES DoMSTöLAR ··HURMAN ÖVERKLAGAR..,.:PRÖVNINGSTILLSTÅND �i. . . . Den som vill överklaga förvaltoingsrätt�s beslut ska skciva till J