FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål'nr 5456-12 E Fiskal 1:4 F'r,,r,'") I'f' lf'i' n LL'.cL ,L.lu Sida 1 (7) I JÖNKÖPING Enhet 1 Nickolina Hamrin Lönkvist SÖKANDE 2012-12-20 Meddelad i Jönköping Bravida Sverige AB, 556197-4188 126 81 Stockholm Ombud: Advokat Henrik Gallus Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Götene kommun 533 80 Götene Ombud: Christer Johansson Vara kommun 534 81 Vara SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen avseende "nybyggnad av idrottshall i Hällekis" gällande sidoentreprenad avseende el/tele/hiss får avslutas först sedan rättelse har skett genom ny utvärdering i enlighet med vad som anges under rubriken domskäl. BAKGRUND Götene kommun (kommunen) har genomfört en upphandling enligt LOU gällande nybyggnation av en idrottshall. Överprövningen gäller endast si­ doentreprenaden avseende el, tele och hiss. Anbudstiden gick ut den 1 ok­ tober 2012 och upphandlingen har handlagts enligt reglerna om förenklat förfarande. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut den 17 oktober 2012 Dok.Id 87669 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5456-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 att ett annat bolag än Bravida Sverige AB (Bravida) skulle antas som ent­ reprenör. YRKANDEN M.M. Bravida (bolaget) begär överprövning av upphandlingen gällande sidoent­ reprenaden avseende el, tele och hiss och yrkar i första han att förvalt­ ningsrätten förordnar om att kommunens upphandling ska rättas på så sätt att bolaget tilldelas aktuell upphandling eller i vart fall att förvaltningsrät­ ten förordnar om att det ska ske en ny anbudsutvärdering där inte anbuden från Elektrobyrån i Hjo AB (Elektrobyrån), NEA Installation AB (NEA) och Vallebygdens Elektriska AB (Vallebygdens) ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att kommunens upphandling ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har i den aktuella upphandlingen, efter anbuds­ tidens utgång, tillskrivit samtliga anbudsgivare och bl.a. begärt in en be­ kräftelse på att hiss ingicki respektive anbud samt framfört att om ·så inte var fallet begärt att detta skulle prissättas som ett tillägg till anbudssum­ man. Tre av anbudsgivarna, Elektrobyrån, NEA och Vallebygdens har återkommit till kommunen och förklarat att hiss inte ingick i det ursprung­ liga avgivna anbudet. Vallebygdens har förklarat att man inte kunde få fram något pris för hiss. NEA har upprättat en bilaga daterad den 5 oktober 2012 och däri angett att man tagit fram två alternativ till hiss med en mer­ kostnad av 170 100 kr respektive 208 950 kr. Elektrobyrån har också in­ kluderat hiss i sitt anbud och höjt sin anbudssumma från ursprungliga 1 040 000 kr till 1 256 000. Uppfyller ej ska-krav Av förfrågningsunderlaget (AFB.31) framgår det att anbud ska innehålla en redovisning av vilken av entreprenaderna som anbudet avser, det vill säga generalentreprenad med bygg och anläggning alternativt sidoentre- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5456-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 prenad med rör, luft/styr respektive el/tele/hiss. Det är uppenbart att varken Elektrobyrån, Vallebygden eller NEA lämnat anbud som omfattade hiss. Deras anbud har således inte varit kompletta och inte uppfyllt ställda ska­ krav. Bolaget gör därför gällande att kommunen borde ha förkastat nämnda anbud och inte upptagit dessa till anbudsutvärderingen. När det gäller YIT:s anbud så ingår hiss i detta. YIT har dock angett att "eventuella kost­ nader orsakade av gällande arbetstidslagstiftning och kollektivavtal debite­ ras". Kommunen har den 4 oktober 2012, det vill säga efter anbudstidens utgång tillskrivit YIT och begärt besked om hur detta påverkar anbuds­ summan och hur prissättning ska ske. YIT har därefter i meddelande den 8 oktober 2012 anfört att det aktuella villkoret ska utgå ur deras anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud som innehåller ej prissatta reser­ vationer kan komma att förkastas. Bolaget anser att den aktuella reservat­ ionen i anbudet från YIT är av den art att det inte är möjligt att ange en konkret anbudssumma. Detsamma gäller de oklarheter som finns i NEA:s anbud och som tydliggörs i kommunens brev till NEA den 4 oktober 2012 med ett stort antal frågor om förtydliganden m.m. YITs och NEAs anbud borde ha förkastats enligt denna grund. Hade kommunen efterföljt LOU borde således samtliga anbud, med undantag av bolagets, ha förkastats. Följden härav är att kommunen borde ha tilldelat sidoentreprenaden avse­ ende el/tele/hiss till bolaget. Bolaget har således genom den oriktiga hante­ ringen från kommunens sida lidit eller kunnat komma att lida skada. För­ valtningsrätten bör således rätta den aktuella upphandlingen på så vis att bolaget tilldelas aktuell upphandling eller förordna om att det ska ske en ny anbudsutvärdering där inte anbuden från Elektrobyrån, NEA och Valle­ bygden ska beaktas. I strid med LOU Kommunen har efter anbudstidens utgång berett anbudsivama en möjlighet att justera sina priser avseende den aktuella upphandlingen. Detta förfa- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5456-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 ringssätt står i direkt strid mot bestämmelserna i LOU om förtydliganden och kompletteringar (jfr 9 kap. 8 § LOU). I det aktuella fallet har komplet­ teringarna fått till följd att anbudsgivarna fått möjlighet att lägga till hiss till sina ursprungliga anbud. YIT har fått möjlighet att ta bort ett avtalsvill­ kor med prisreservation. I samtliga dessa fall föreligger det en risk för sär­ behandling och konkurrensbegränsning. Förfaringssättet står i strid med likabehandlingsprincipen som är en av de grundläggande principerna i LOU. Bolaget har på grund av kommunens handlande lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget gör i andra hand gällande att upphandlingen ska göras om. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning och fastställer kommunens beslut att anta NEA som leverantör för uppdra­ get. Att lämna anbud på byggentreprenad vilket omfattas av LOU är på grund av dess komplexitet något som ofta är föremål för komplettering och fö1iydligande för att överhuvudtaget kunna nollställa och utvärdera in­ komna anbud. Kommunen har tillåtit kompletteringar och förtydliganden, bland annat genom komplettering av pris på hiss eftersom man ansåg att alla anbudsgivare skulle ha chansen att lämna ett komplett anbud utifrån anbudsförfrågan i det fall denna i något hänseende varit bristfällig. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och på talan av en leveran­ tör, som har lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5456-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlagets punkt AFB.31 "Anbuds form och innehåll" framgår följ&nde: ""' Alla anbudshandlingar ska innehålla följande redovisning: 1 Anbudssumma med redovisning av entreprenad (generalentreprenad med bygg och anläggning alternativt sidoentreprenad med rör, luft/styr respektive el/tele/hiss 2 Organisationsnummer. 3 F-skattebevis. 4 Ombud inklusive arbetsplatsorganisation för arbetsledare och platschefrespek­ tive kvalitets- och miljöansvarig, byggarbetsmiljösamordnare Bas U, installat­ ionssamordnare, fuktsäkerhetsansvarig samt företagets antal anställda. 5 Referensobjekt samt referenspersoner enligt AFB.52, punkt 1. 6 Referensobjekt samt referenspersoner enligt AFB.52, punkt 2. 7 Kvalitets- och miljöledningssystem enligt AFB.52, punkt 3. Om systemet är certifierat enligt ISO 9001:2000/2008 respektive ISO 14000:2004 bifogas endast kopia på certifikatet. 8 A-priser per arbetstimma for de yrkeskategorier som avses nyttjas enligt AFC.611. 9 Alternativpris enligt AFB.313. 10 Separatpris enligt AFB.314. Till anbudet bifogas två omgångar av originalanbudet. Anbud respektive kopior in­ sättes i en mapp, pärm eller motsvarande utan "lösblad" Anbud som ej är komplett med ovan angivna handlingar samt anbud som ej inne­ håller prissatta reservationer kan komma att förkastas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5456-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har genomfört en upphandling gällande el/tele/hiss. Under anbudstiden inkom fem olika anbud varav två av anbuden omfattade både el, tele och hiss. Det ena av de två sistnämnda anbuden hade dock en ej prissatt reservation och uppfyllde därför inte heller samtliga ska-krav. Vid anbudstidens utgång var det således endast ett anbud som uppfyllde kraven om att anbudet skulle omfatta el, tele och hiss samt inte innehålla ej pris­ satta reservationer. Eftersom fyra anbud inte var fullständiga valde kom­ munen att begära in kompletteringer efter anbudstidens utgång. Komplette­ ringarna innebar att kommunen skickade ut en förfrågan i vilken det angavs bl.a. att det förutsattes att hiss ingick i det lämnade anbudet, om inte skulle detta prissättas som tillägg till anbudssumman. Till YIT vars anbud omfattade hiss men som innehöll en inte prisangiven reservation bad . kommunen att de skulle anges om.reservationen påverkade anbudssumman och i sådant fall att reservationen skulle prissättas som tillägg till anbuds­ summan. En av huvudprinciperna i LOU är att anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte ska beaktas vid ut­ värderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla upp­ ställda krav eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprin­ cipen och principen om öppet förfarande. Det finns dock i vissa fall möj­ lighet för den upphandlande myndigheten att begära att förtydliganden eller kompletteringar görs. Förutsättningen för att förtydliganden eller kompletteringar ska kunna ske är att det kan ske utan särbehandling eller konkurrensbegränsning. Att förtydliga eller komplettera något innebär att redan inlämnade uppgifter konkretiseras. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I ! 5456-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Förvaltningsrätten finner att det står helt klart att det inte kan vara fråga om att kommunen gett anbudsgivama en möjlighet att med stöd av 15 kap. 12 § första stycket LOU rätta en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart fel. Det kan inte heller vara fråga om att tidigare av anbudsgi­ vare lämnade uppgifter enbart har konkretiserats med stöd av 15 kap. 12 § andra stycket LOU, eftersom ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden att kommunen genom sitt förfarande i detta hänseende gått utöver vad som är tillåtet enligt 15 kap. 12 § LOU. Att detta skett i utvärderingsfasen föranleder ingen annan bedömning. Eftersom den otillåtna kompletteringen kan ha haft avgörande betydelse för utvärderingen har bolaget lidit skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger därmed. Eftersom det inte är fråga om någon felaktighet i upphandlingens konkurrensuppsökande skede, är det tillräckligt att besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska ske varvid anbuden från Elektrobyrån, NEA, Vallebygden och YIT inte ska beaktas. Ansökan om överprövning ska således bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU).