Dok.Id 259268 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2016-09-05 Meddelad i Linköping Mål nr 4223-16 KONKURRENSVERKET 1.4 :eStorstadsregionensKommunalförbund,222000-2527 Upphandlingscenter 601 81 Norrköping 2. Boxholmskommun,212000-0407 Box79 590 10 Boxholm 3. Finspångs kommun, 212000-0423 Bergslagsvägen13-15 612 80 Finspång 4. Kinda kommun,212000-0399 Box1 590 40 Kisa 5. Mjölby kommun,212000-0480 595 80 Mjölby 6. Motalakommun,212000-2817 59186 Motala 7. Söderköpings kommun,212000-0464 614 80 Söderköping 8. VadstenaKommun,212000-2825 Vadstena Kommun 592 80 Vadstena 9. Valdemarsviks kommun, 212000-0431 615 80 Valdemarsvik lwd Dnr l..KSnr Aktbll 1 SÖKANDE znf ..on- 0 5 OneMedSverige AB,556764-4140 Box50 401 20 Göteborg Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPARTER ..J V ...J 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se 013-25 11 40 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 10. Ydre kommun, 212000-0381 570 60 Österbymo 11. Åtvidabergs kommun, 212000-0415 Box 206 597 25 Åtvidaberg 12. Ödeshögs kommun, 212000-0373 599 80 Ödeshög Ombud för 1-12: Region Östergötland Upphandlingscentrum 581 91 Linköping 13. Region Östergötland, 232100-0040 Upphandlingscentrum 581 91 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. I LINKÖPING 3 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. 4:e Storstadsregionens Kommunalförbund, Boxholms kommun, Finspångs kommun, Kinda kommun, Mjölby kommun, Motala kommun, Söderköpings kommun, Vadstena kommun, Valdemarsviks kommun, Ydre kommun, Åtvidabergs kommun, Ödeshögs kommun och Region Östergötland (bestäl­ larna) genomför upphandlingen Distribution av hjälpmedel vid blås- och tarmdysfunktion (UC-2015-178). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande och tilldelning ska ske till det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Beställarna beslutade den 10 juni 2016 att tilldela kontrakt till Isy Informat­ ionssystem AB (Isy). OneMed Sverige AB (OneMed) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom att, i första hand, en ny anbudsutvärdering ska göras utan beaktande av Isys anbud eller, i andra hand, att en ny utvärdering görs av Isys. Beställarna motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA HUVUDSAKLIGEN HAR ANFÖRT OneMed Aberopande av annans kapacitet Isy har åberopat underentreprenören DHL i syfte att uppfylla det obligato­ riska kravet om teknisk förmåga och kapacitet. Isy har därför, enligt 11 kap. 12 § LOU behövt tillhandahålla ett bindande åtagande från underentreprenö­ rerna eller på annat sätt i anbudet visa att bolaget förfogar över nödvändiga resurser. Det saknas möjlighet att låta en anbudsgivare "läka" en kvalifice- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 I LINKÖPING ringsbrist i efterhand. Bevis enligt 11 kap. 12 § LOU ska lämnas in samti­ digt som anbudet, se Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 december 2014 i mål nr 5054-14. Isys anbud ska redan på denna grund förkastas. Referensuppdrag Isy har som referensuppdrag åberopat ett uppdrag åt Socialstyrelsen och ett uppdrag åt Folkhälsomyndigheten. Dessa uppdrag motsvarar inte det för upphandlingen aktuella uppdraget och kan därmed inte visa att Isy har erfa­ renhet från liknande uppdrag. Isys anbud ska även på denna grund förkastas. Med begreppet "liknande uppdrag" kan inte annat menas än att referenserna ska avse uppdrag som faktiskt liknar det uppdrag som upphandlingen avser. Inget av referensuppdragen avser sjukvårdsmaterial, utan lagerhållning och distribution av grafiska produkter. Det framgår inte att uppdragen inneburit att Isy genomfört inköp för uppdragsgivarens räkning. De visar inte att Isy har erfarenhet av inköp eller av lagerhållning och distribution av sjukvårds­ material eller inkontinensprodukter, innefattande sterila produkter. Uppdra­ gen visar inte heller att Isy har den erfarenhet som krävs för kundtjänst av­ seende hjälpmedel vid blås- och tarmdysfunktion eller erfarenhet av att till­ handahålla en förskrivningsportal eller hjälpmedelskort. Uppdragen visar inte heller att bolaget den kunskap som krävs för att hantera den logistik som uppdraget avser. Isy har inte kompetens att tillhandahålla kundtjänst. Uppdragen är dessutom betydligt mindre omfattande än det som nu är aktu­ ellt. Det är en avgörande skillnad mellan att lagerhålla och distribuera bro­ schyrer jämfört med att administrera inköp från stort antal produktleverantö­ rer. Förskrivningsportal Isy uppfyller inte kravet i p. 3.1.5 i förfrågningsunderlaget på förskrivnings­ portal. Länken Isy har angett i sitt anbud leder inte till någon sådan websida. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 Isys anbud innehåller således inte någon förskrivningsportal. Isy uppfyller därmed inte de uppställda kraven. Beställarna har angett att testprotokoll som redovisar hur beställarna prövat Isys förskrivningsprotokoll inte är upp­ rättat. Bevisbördan för att dessa krav är uppfyllda åligger beställarna. Ef­ tersom beställarna inte kan styrka detta ska OneMeds yrkande bifallas. Utvärdering Beställarna har vid sin utvärdering underlåtit att göra den bedömning som följer av p. 2.3.4 i förfrågningsunderlaget. Tilldelning har skett utifrån till­ delningsgrunden lägst pris istället för till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Beställarna förefaller inte ha testat anbudsgivarnas förskrivnings­ portal i enlighet med p. 3.1.5 i förfrågningsunderlaget. Isys anbud uppfyller i vilket fall inte något av bör-kraven i p. 3.3.1, vilket skulle innebära att Isys kvalitetsavvikelse är åtminstone 54,55 procent och Isys jämförelsepris ska räknas upp med 1,5. Isys jämförelsepris blir därmed 7 143 502 kr, att jämföra med OneMeds anbudssumma om 5 674 250 kr. Skada OneMeds anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga av de anbud som upp­ fyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. OneMed har därmed lidit eller riskerat att lida skada genom beställarnas agerande. Beställarna Åberopande av annans kapacitet Isy har efter anbudstidens utgång bifogat ett bindande åtagande från DHL att utföra leveranser under avtalstiden och förfogar därmed över nödvändiga resurser. Av praxis framgår att en upphandlande myndighet kan kontrollera I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 I LINKÖPING att en leverantör förfogar över nödvändiga resurser efter att tilldelningsbe­ slut meddelas, se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2013 i mål nr 240-13. Av 11 kap. 12 § LOU framgår inte när en leverantör ska visa att den förfogar över nödvändiga resurser, utan endast att leverantören ska visa att den kommer förfoga över resurserna när kontraktet ska fullgöras. Referensuppdrag Med liknande uppdrag menar beställarna att leverantören ska ha erfarenhet av distributionsuppdrag. Beställarna kräver inte att leverantören har utfört uppdrag som innefattar samtliga ingående delar som efterfrågas i upphand­ lingen. Om beställarna hade ansett det nödvändigt att leverantörerna har erfarenhet av samtliga delar som omfattas av upphandlingen hade beställar­ na specificerat exakt vad leverantörerna ska ha erfarenhet av och inte valt att använda begreppet "liknande uppdrag". Något krav på att leverantörerna behöver ha erfarenhet av distribution, inköp eller lagerhållning av likadana produkter som de som avses i upphandlingen eller till liknande ekonomiskt värde har inte uppställts. Ett sådant krav skulle vara oproportionerligt och konkurrensbegränsande. Bedömningen av vad som är ett liknande uppdrag ankommer på beställarna. Beställarna har inte haft någon anledning att betvivla att Isy skulle klara av uppdraget. Ansvaret för kundtjänst avser inte att besvara medicinska pro­ duktspecifika frågor. Förskrivningsportal Isy har offererat en förskrivningsportal. Till sitt anbud bifogade Isy även en länk för att beställarna skulle kunna logga in i förskrivningsportalen och utvärdera den. Efter att beställarna gjort utvärderingen togs länken bort. Be­ ställarna har kontrollerat att den av Isy offererade förskrivningsportalen uppfyllde alla obligatoriska krav. Något särskilt protokoll avseende de obli- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 I LINKÖPING gatoriska kraven har inte upprättats i samband med kontrollen, utan avstäm­ ning har gjorts mot förfrågningsunderlaget. Utvärdering Beställarna har endast utvärderat Isys anbud. Anledningen är att ingen av de andra anbudsgivarna hade kunnat vinna upphandlingen, även om exempel­ vis Isy fick lägsta poäng och de andra anbudsgivarna högsta poäng vid ut­ värderingen. Isy fick dock vid utvärderingen 67 poäng. Endast ett krav un­ der punkten 3.1.5 är viktat. Den sammanlagda viktningen vid utvärderingen var 80 procent pris och 20 procent kvalitet. Uppräkning kunde skett med som mest 0,25. SKÄLEN FÖR AV GÖR ANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning Aberopande av annans kapacitet Bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU gör det möjligt för den leverantör som inte för egen del klarar av att uppfylla de kapacitetskrav som den upphand­ lande myndigheten ställt upp att träffa överenskommelse med annat företag om att detta företag ska ställa sina resurser till leverantörens förfogande. Under rubriken "2.3 Kvalificering av anbud" i förfrågningsunderlaget fram­ går bland annat att beställarna har uppställt krav beträffande ekonomisk och yrkesmässig kapacitet. Anbudslämnarnas kreditvärdighet ska bedömas och registrerings- skatte, och avgiftsskyldigheter ska kontrolleras. Anbudsgivare ska därtill ange två referenter för vilken denne har utfört liknande uppdrag. Vidare ska anbudsgivaren uppge huruvida underleverantörer kommer att användas. Isy har angivit att DHL ska anlitas för transporter vid genomförandet av uppdraget. Enligt förvaltningsrättens mening har inte framkommit att Isy har åberopat DHL:s kapacitet i syfte att uppfylla något av de uppställda ka­ pacitetskraven. Isy har därmed inte behövt styrka tillgången till DHL:s re­ surser i enlighet med 11 kap. 12 § LOU. I förfrågningsunderlaget har därut­ över vissa krav uppställts beträffande utförandet av leveranserna (p. 3.1.7 och 3.6.1). Dessa krav utgör dock inte sådana krav på leverantörens kapa­ citet som avses i 11 kap. LOU. Inte heller har beställarna i förfrågningsun­ derlaget uppställt krav på att anbudslämnare ska inkomma med åtagande från underleverantör i samband med anbudslämnandet. Förvaltningsrätten finner således att OneMed inte har visat att beställarna, genom att kvalifi- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 I LINKÖPING cera och därefter utvärdera Isys anbud, har handlat i strid med förfrågnings­ underlaget eller bestämmelserna i LOU. Referensuppdrag Av p. 2.3.7 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna ska lämna referenser för liknande uppdrag. Vad som avses med liknande uppdrag defi­ nieras dock inte närmare. För att en anbudsgivare ska kunna uteslutas från att delta i utvärderingen ska det klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 juni 2016 i mål nr 7229-15). Vid överprövning måste förvaltningsrätten utgå från att den upphandlande myndigheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden. Den upp­ handlande myndigheten måste ges visst utrymme vid bedömningen av an­ buden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Endast om det framgår att den upphandlande myn­ digheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget, kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 juli 2010 i mål nr 985-10). Förvaltningsrätten finner det inte visat att beställarna vid sin bedömning av Isys referensuppdrag tagit ovidkommande hänsyn eller avvikit från kriteri­ erna i förfrågningsunderlaget. Grund för att kravet på referenser ska tolkas på det specifika sätt OneMed har gjort gällande har inte framkommit. Vad som har framkommit i denna del utgör därmed inte skäl att ingripa mot upp­ handlingen. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 Förskrivningsportal Av Isys anbud och övrig utredning i målet framkommer inte annat än att Isy har offererat en förskrivningsportal, vilken har varit tillgänglig för beställar­ na att kontrollera. Till anbudet har Isy bifogat handlingen "guide och in­ formation för den webbaserade förskrivningsportalen för Region Östergöt­ land". Av guiden kan portalens övergripande struktur och innehåll utläsas. Isy har i sitt anbud angett att de uppfyller samtliga krav, vilket beställarna har uppgett att de har kontrollerat. I målet är ostridigt att beställarna inte har upprättat något protokoll över bedömningen av om Isys anbud uppfyllde kraven i den aktuella punkten, vilket hade varit lämpligt. Detta innebär dock inte i sig skäl för ingripande enligt LOU. Vad som har framkommit i denna del medför inte skäl att ifrågasätta beställarnas bedömning av Isys anbud. Utvärdering Av p. 2.4.3 förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande. "Utvärderingsmodell som används är uppräkningstal i poäng (se bilaga 2). Som uppräkningstal används 0,25 vilket innebär att pris och kvalitet värderas 80 (pris)/ 20 (kvalitet). Bör-krav som av upphandlingsgruppen inte anses upp­ fyllda eller endast anses delvis uppfyllda ger ett påslag på anbudspriset och skapar anbudets jämförelsepris." I bilaga till förfrågningsunderlaget anges uppräkningstalet 1,5 i ett exempel. Förvaltningsrätten finner dock att det framgår tydligt att det är uppräknings­ talet i p. 2.4.3 som är tillämpligt i upphandlingen, och att uppräkningstalet i bilagan endast utgör just ett exempel. I målet är visat att Isys anbud hade varit det ekonomiskt mest fördelaktiga även om anbudet skulle få högsta tänkbara kvalitetsbristtillägg och övriga anbud inte skulle få något kvalitetsbristtillägg. OneMed kan därmed inte I LINKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4223-16 I LINKÖPING anses ha lidit eller kunnat lida skada genom att beställarna på något sätt skulle ha förfarit felaktigt vid utvärderingen. Det saknas alltså skäl att in­ gripa mot upphandlingen på denna grund. Sammanfattning Sammantaget föreligger inte skäl att ingripa mot upphandlingen på de av OneMed åberopade grunderna. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Anna Brynolfsson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson. .,-•. -. "-._/,,_ ' 'j:. �:\,,' -- - - -- - ---- ---------------- ,.,, .. .- SVERIGES DOMSTOLAR ; ··�--;�1:��f;f:,,:,:�it:tfii,�;f':Ji!;t:;1'.,; HUR MAN' ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND '""<'.;·.,_(:;,,,,f.'--�-, · D<;n-�sq�:vfil överklaga förvaltningsrättens beslut .t ska skriva,filj,.J