62007J0250 meddelar DOMSTOLENS DOM (fšrsta avdelningen) den 4 juni 2009 e) "Fšrdragsbrott - Direktiv 93/38/EEG- Offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna - Upphandling utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning- Villkor- Meddelande om anledningen till att ett anbud fšrkastats- Frist" I mŒl C-250/07, angŒende en talan om fšrdragsbrott enligt artikel226 EG, som vŠckts den 24 maj 2007, Europeiska gemenskapernas kommission, fšretrŠdd av M. Patakia och D. Kukovec, bŒda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, sškande, mot Republiken Grekland, fšretrŠdd av D. Tsagkaraki, i egenskap av ombud, bitrŠdd av V. Christianos, dikigoros, med delgivningsadress i Luxemburg, DOMSTOLEN (fšrsta avdelningen) svarande, 1 sammansatt av avdelningsordfšranden P. Jann samt domarna M. llesic, A. Tizzano, A Borg Barthet och J.-J. Kasel (referent), generaladvokat: M. Poiares Maduro, justitiesekreterare: fšrste handlŠggaren L. Hewlett, efter det skriftliga fšrfarandet och fšrhandlingen den 14 oktober 2008, och efter att den 17 december 2008 ha hšrt generaladvokatens fšrslag till avgšrande, fšljande Dom Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska faststŠlla att Republiken Grekland har underlŒtit att uppfylla sin skyldighet enligt artikel 20.2 i rŒdets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsfšrfarandet fšr enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och 2 telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym4, s.177), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 85, s. 1) (nedan kallat direktiv 93/38), att uppmana till anbudsgivning innan ett anbudsfšrfarande inleds, samt sin skyldighet enligt artikel 41.4 i direktivet, genom att ha underlŒtit att offentliggšra ett meddelande om uppmaning till anbudsgivning, och genom att, utan motivering, ha dršjt med att besvara en anbudsgivares begŠran om att anledningen till att dennes ansškan fšrkastats ska meddelas. TillŠmpliga bestŠmmelser I artikel 2 i direktiv 93/38 fšreskrivs fšljande "1. a) b) 2. Detta direktiv gŠller upphandlande enheter som: Šr offentliga myndigheter eller offentliga fšretag och bedriver nŒgon av de verksamheter som Šr nŠmnda i punkt 2, ifall de inte Šr offentliga myndigheter eller offentliga fšretag, dock bedriver nŒgon av de verksamheter som nŠmns i punkt 2 eller nŒgon kombination av dessa, och vars verksamhet bygger pŒ sŠrskilda rŠttigheter eller ensamrŠtt, beviljad av en behšrig myndighet i nŒgon av medlemsstaterna. Detta direktiv gŠller fšljande former av verksamhet: TillhandahŒllande och drift av fasta nŠt i syfte att betjŠna allmŠnheten i samband med produktion, transport eller distribution av ii) elektricitet " 3 I artikel 20 i direktiv 93/38 fšreskrivs fšljande: "1. Upphandlande enheter kan vŠlja ett av de fšrfaranden som beskrivs i artikel 1.7, fšrutsatt att, om inte annat fšljer av punkt 2, uppmaning till anbudsgivning har gjorts i enlighet med artikel 21. 2. De upphandlande enheterna kan i fšljande fall vŠlja ett av fšrfarandena utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning: a) Om det i samband med uppmaning till anbudsgivning inte inkommit nŒgra anbud eller inte inkommit nŒgra godtagbara anbud, under fšrutsŠttning att [villkoren i] [*]det ursprungliga kontraktet inte vŠsentligt Šndrats. [*I šverensstŠmmelse med bestŠmmelsens lydelse i andra sprŒkversioner har orden "villkoren i" la(]tS till. švers. anm.] d) I nšdvŠndig mŒn i sŒdana fall, dŒ synnerlig brŒdska orsakad av omstŠndigheter, som inte kunnat fšrutses av de upphandlande enheterna, gšr det omšjligt att iaktta de faststŠllda tidsfristerna i andra fšrfaranden. a) 4 Artikel 41.4 i direktiv 93/38 har fšljande lydelse: "De upphandlande enheter[na] ... skall snarast mšjligt efter det att en skriftlig begŠran inkommit till varje anbudssškande eller anbudsgivare som har fŒtt avslag meddela anledningen till att hans ansškan eller anbud fšrkastats och till varje anbudsgivare som har avgivit ett giltigt anbud meddela upplysningar om och fšrdelarna med det anbud som antagits samt namnet pŒ den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Bakgrund till tvisten och det administrativa fšrfarandet Den 2 juli 2003 inledde Dimosia Epicheirisi llektrismou AE (det offentliga elektricitetsbolaget) (nedan kallat DEi) ett anbudsfšrfarande avseende projektering, leverans, transport, installation och tagande i drift av tvŒ likartade termoelektriska enheter, samt av tillhšrande utrustning, avsedda fšr Atherinolakkos vŠrmekraftverk belŠget pŒ Kreta (Grekland). Detta fšrsta anbudsfšrfarande Œterkallades efter det att DEl:s styrelse hade faststŠllt att de anbud som inkommit inte uppfyllde vissa kriterier. Den 26 maj 2004 utlyste DEi ett nytt anbudsfšrfarande, som uppvisade vissa skillnader i fšrhŒllande till det fšrsta. UtvŠrderingskommitten fšrkastade de anbud som inkom frŒn de fem bolag och fšretagssammanslutningar som deltog i detta andra fšrfarande, med motiveringen att de inte var godtagbara, eftersom de inte šverensstŠmde med de krav, avseende olika minimi- respektive maximivŠrden fšr vissa tekniska parametrar, som uppstŠllts i upphandlingen. Genom skrivelse av den 14 december 2004 (nedan kallad skrivelsen av den 14 december) underrŠttades de fem anbudsgivare som hade deltagit i det andra upphandlingsfšrfarandet om att anbudsfšrfarandet hade Œterkallats. Dessa anbudsgivare uppmanades att, inom 15 dagar frŒn mottagandet av skrivelsen, inkomma med ett slutligt ekonomiskt anbud. DEi motiverade, i skrivelsen av den 14 december, sitt beslut att anordna detta nya fšrfarande med hŠnvisning till "Šrendets tidigare fšrlopp samt den tid som behšvs fšr att avpassa enheterna, nšdvŠndigheten av att inom rimlig tid tillgodose det sedan Œr 2007 škande och brŒdskande behovet av elektricitet pŒ Kreta, den tid pŒ 29 respektive 31 mŒnader som krŠvs fšr att installera de tvŒ nya enheterna och den fšrsening av tilldelningen av kontraktet, som inte kunnat fšrutses, till fšljd av det otillfredsstŠllande resultatet av de ovannŠmnda anbudsinfordringarna". Infšr detta nya fšrfarande uppmanades de fem beršrda anbudsgivarna att ŒtgŠrda de tekniska avvikelser som hade lett till att anbuden i det andra fšrfarandet hade fšrkastats. Vad betrŠffar de andra avvikelser som DEi hade pŒpekat, skulle anbudsgivarna ange vilka kostnader som ŒtgŠrdande! av de tekniska avvikelserna 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 hade medfšrt. Det framgŒr av parternas yttranden att samtliga anbudsgivare deltog i detta nya fšrfarande. Genom skrivelse av den 7 februari 2005 underrŠttade DEi en av anbudsgivarna om att dennes anbud hade fšrkastats. Denna skrivelse innehšll emellertid inga uppgifter om anledningen till att anbudet hade fšrkastats. Det framgŒr av parternas yttranden att den ifrŒgavarande anbudsgivaren, efter att ha gjort flera framstŠllningar hŠrom, erhšll ett beslut den 4 april 2005, varigenom anbudsgivaren underrŠttades om de utfšrliga skŠlen till att anbudet hade fšrkastats. Anbudsgivaren šverklagade detta beslut till domstol. šverklagandet ogillades den 7 juli 2005. DEi tilldelade dŠrefter kontraktet den 15 september 2005. Anbudsgivaren klagade hos kommissionen, som ansŒg att gemenskapsbestŠmmelserna avseende offentlig upphandling hade Œsidosatts. Kommissionen sŠnde den 12 oktober 2005 en formell underrŠttelse till Republiken Grekland, som besvarade denna genom skrivelse av den 22 december 2005. Kommissionen ansŒg inte att detta svar var švertygande och sŠnde den 4 juli 2006 ett motiverat yttrande till denna medlemsstat, som anmodades att rŠtta sig efter detsamma inom tvŒ mŒnader frŒn delgivning. Eftersom kommissionen inte fann att Republiken Greklands svar pŒ det motiverade yttrandet var tillfredsstŠllande, beslutade kommissionen att vŠcka fšrevarande talan. Talan Kommissionen har till stšd fšr sin talan Œberopat tvŒ grunder. Den fšrsta grunden avser ett ŒsidosŠttande av artikel 20.2 a och d i direktiv 93/38 och den andra grunden avser ett ŒsidosŠttande av artikel 41.4, i direktiv 93/38. Den fšrsta grunden Parternas argument Kommissionen har som fšrsta grund klandrat Republiken Grekland fšr att ha underlŒtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 20.2 a och d i direktiv 93/38. Enligt kommissionen Šr bestŠmmelserna i artikel 20.2 i direktiv 93/38, sŒsom framgŒr av dom av den 16 juni 2005 i de fšrenade mŒlen C-462/03 och C-463/03, Strabag och Kostmann (REG 2005, s. 1-5397), undantagsbestŠmmelser, vilka i enlighet med domstolens fasta rŠttspraxis ska tolkas restriktivt. Det framgŒr fšr švrigt av domstolens rŠttspraxis att det Šr den part som Œberopar dessa bestŠmmelser som har bevisbšrdan fšr att det Šr frŒga om ett undantagsfall som medfšr att det Šr motiverat att tillŠmpa en sŒdan undantagsbestŠmmelse (se bland annat dom av den 2 juni 2005 i mŒl C-394/02, kommissionen mot Grekland, REG 2005, s. 1-4713, punkt 33). Vad fšr det fšrsta betrŠffar artikel 20.2 a i direktiv 93/38 har kommissionen pŒpekat att tvŒ av rekvisiten i denna bestŠmmelse inte Šr uppfyllda i fšrevarande fall, nŠmligen att det inte inkommit nŒgra anbud eller inte inkommit nŒgra godtagbara anbud och att det ursprungliga kontraktet inte vŠsentligt Šndrats. 19 Den upphandlande enheten har nŠmligen felaktigt kvalificerat anbuden som icke godtagbara fastŠn de endast skulle ha kvalificerat dem som anbud som inte uppfyller kraven. Den tolkning av uttrycket icke godtagbar som Republiken Grekland fšrordat Šr alldeles fšr vid och undergrŠver den ŠndamŒlsenliga verkan av artikel 20.2 a i direktiv 93/38. JŠmfšrelsen mellan denna bestŠmmelses lydelse och lydelserna i likartade bestŠmmelser i andra direktiv avseende offentlig upphandling, bland annat rŒdets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av fšrfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54), visar att uttrycket icke godtagbar har samma innebšrd i samtliga dessa direktiv. Ett anbud ska endast kvalificeras som icke godtagbart nŠr fšremŒlet fšr anbudet Šr fullstŠndigt olikt det fšremŒl som fšreskrivs i meddelandet om upphandling. Enligt kommissionen finns det ett samband mellan avsaknaden av anbud och det icke godtagbara anbudet, eftersom bŒda situationerna kan lŠggas till grund fšr att kontraktet tilldelas omedelbart. Situationerna Šr inte endast likvŠrdiga vad betrŠffar de rŠttsverkningar som fšljer av dem, utan Šven vad betrŠffar de svŒrigheter som uppkommer fšr den upphandlande enheten, eftersom de behov som ska vara tillgodosedda fšr att det ifrŒgavarande projektet ska kunna genomfšras inte Šr det i nŒgot av de tvŒ fallen. Fšr švrigt ska inte betydelsen av principen om att reglerna ska vara sŒ smidiga som mšjligt šverskattas vid tolkningen av direktiv 93/38. Denna princip, som fšrvisso inverkar pŒ innehŒllet i bestŠmmelserna i direktiv 93/38, kan inte Œberopas till stšd fšr en tolkning av dessa bestŠmmelser som stŒr i strid med EG-fšrdraget och de allmŠnna principerna om likabehandling och insyn. Vidare hade den upphandlande enheten, under det tredje upphandlingsfšrfarandet, vŠsentligen Šndrat det ursprungliga kontraktet, vilket fick till fšljd att vissa av anbuden inte uppfyllde kraven. Det framgŒr av lydelsen i det andra meddelandet om upphandling att Šven om de kommersiella och ekonomiska avvikelserna inte var tillŒtna enligt meddelandet om upphandling, kunde, under vissa fšrutsŠttningar, de tekniska avvikelserna som fšljer av den levererade utrustningens konstruktiva eller tekniska egenskaper godtas, utan att ŒtgŠrdande! av dem medfšrde en ekonomisk skada fšr anbudsgivaren. Det framgŒr dŠremot av skrivelsen av den 14 december att deltagarna, vid det tredje upphandlingsfšrfarandet, var skyldiga att ŒtgŠrda samtliga avvikelser samt stŒ fšr kostnaden fšr denna ŒtgŠrd. Deltagarna har, i syfte att sŠkerstŠlla att detta krav uppfylls, undertecknat en fšrsŠkran pŒ heder och samvete avseende ŒtgŠrdande! av de tekniska avvikelserna i deras anbud. Denna Šndring av villkoren i det ursprungliga kontraktet ledde till att vissa av anbudsgivarnas anbud inte uppfyllde kraven i det tredje fšrfarandet, fastŠn anbuden skulle ha varit giltiga med avseende pŒ det andra fšrfarandet. Kommissionen har i detta avseende framhŒllit att den pŒ intet sŠtt bestrider skŠlen till att klaganden inte fŒtt delta i de olika anbudsfšrfarandena, utan begrŠnsar sig till att ifrŒgasŠtta lagenligheten av det beslut genom vilket den upphandlande enheten ansŒg att de anbud som inkommit inte var godtagbara. Vad fšr det andra betrŠffar artikel 20.2 d i direktiv 93/38, med stšd av vilken den upphandlande enheten, enligt kommissionen, har motiverat att kontraktet tilldelats utan att det dessfšrinnan hade uppmanats till anbudsgivning, har kommissionen erinrat om att fšr att denna bestŠmmelse ska vara tillŠmplig krŠvs det att det Šr frŒga om en "synnerlig brŒdska orsakad av omstŠndigheter, som inte kunnat fšrutses av de upphandlande enheterna". I fšrevarande fall har emellertid den upphandlande enheten vare sig visat att det fšreligger en synnerlig brŒdska eller omstŠndigheter som inte kunnat fšrutses. Kommissionen har bland annat pŒtalat att den upphandlande enheten, fšre offentliggšrandet av det fšrsta anbudsfšrfarandet, kŠnde till den tid som behšvs fšr 20 21 22 23 avpassning och installation av enheterna och att det škande behovet av elektricitet pŒ Kreta inte var ovŠntat samt att den omstŠndigheten att tvŒ av fšrfarandena Œterkallats inte kan anses utgšra en omstŠndighet som den upphandlande enheten inte kunnat fšrutse. 24 Kommissionen har tillagt att den motivering avseende anledningen till att anbudsgivarnas anbud fšrkastats, som lŠmnats av den upphandlande enheten i skrivelsen av den 14 december, inte Šndras av de fšrklaringar som Republiken Grekland gett i fšrdragsbrottsfšrfarandet. 25 Republiken Grekland har gjort gŠllande att till fšljd av att de sektorer som inte omfattas av direktivet Šr kŠnsliga, utgšr bestŠmmelserna i direktiv93/38 lex specialis i fšrhŒllande till allmŠnna direktiv avseende offentlig upphandling. Detta kommer till uttryck i skŠl 45 i direktiv 93/38 genom principen om att reglerna ska vara sŒ smidiga som mšjligt. I skŠl 45 anges att de regler som de beršrda myndigheterna ska tillŠmpa ska utgšra grunden fšr en god affŠrssed och vara sŒ smidiga som mšjligt. De upphandlande enheterna ges dŠrfšr ett stšrre utrymme fšr skšnsmŠssig bedšmning inom ramen fšr direktiv 93/38 Šn inom ramen fšr allmŠnna direktiv. Det Šr mot bakgrund av denna princip, att reglerna ska vara sŒ smidiga som mšjligt, som det ska bedšmas huruvida bestŠmmelserna direktiv 93/38 har fšljts ett upphandlingsfšrfarande. Med tillŠmpning av principen om att reglerna ska vara sŒ smidiga som mšjligt och av det stora utrymme fšr skšnsmŠssig bedšmning som de upphandlande enheterna tillerkŠnns, kan de tre ovannŠmnda fšrfarandena i artikel 1.7 i detsamma tillŠmpas i exakt samma utstrŠckning. Det Šr sŒledes, enligt artikel 20.1 i direktiv 93/38, mšjligt fšr de upphandlande enheterna att fritt vŠlja ett av dessa tre fšrfaranden, fšrutsatt att uppmaning till anbudsgivning har gjorts. Eftersom direktiv93/38 sŒledes Šven pŒ denna punkt skiljer sig frŒn de andra direktiv som kommissionen Œberopat, kan inte domstolens rŠttspraxis avseende de andra direktiven tillŠmpas analogt pŒ direktiv 93/38. Republiken Grekland har vad betrŠffar artikel 20.2 a i direktiv 93/38 och rekvisiten fšr att tillŠmpa denna bestŠmmelse anfšrt att dessa Šr uppfyllda i fšrevarande fall. Vid det andra anbudsfšrfarandet dŠr uppmaning till anbudsgivning gjorts, hade fšrvisso anbud inkommit, men inget av dem ansŒgs vara godtagbart. Det fšreligger, i motsats till vad kommissionen har framhŒllit, en betydande skillnad mellan ett icke godtagbart anbud och ett anbud som ska avvisas eller som inte uppfyller kraven. Det fšrsta begreppet hŠnfšr sig till anbudens šverensstŠmmelse med de tekniska specifikationer som den upphandlande enheten faststŠllt och det andra hŠnfšr sig till att de formella kriterierna fšr att fŒ delta i anbudsfšrfarandet inte Šr uppfyllda. I dom av den 17september2002 i mŒlC-513/99, Concordia Bus Finland (REG2002, s.1-7213, punkterna 90 och 91), har domstolen fšr švrigt funnit att endast bestŠmmelser som hšr till samma gemenskapsrŠttsliga omrŒde och som har en i huvudsak identisk lydelse ska tolkas pŒ samma sŠtt. Med hŠnsyn till de vŠsentliga skillnaderna i de Œberopade bestŠmmelsernas lydelser, kan dŠrfšr inte den av kommissionen fšreslagna analoga tolkningen godtas. Kommissionens argument mot att det vid tolkningen av direktiv 93/38 ska tas hŠnsyn till principen om att reglerna ska vara sŒ smidiga som mšjligt Šr otydliga, utan relevans och inte styrkta. Domstolen har dessutom redan fastslagit att de upphandlande enheterna fšrfogar šver ett mycket stort utrymme fšr skšnsmŠssig bedšmning vid de fšrfaranden som fšreskrivs i direktiv 93/38. I punkt 34 i det ovannŠmnda mŒlet Strabag 26 27 28 29 30 31 32 33 och Kostmann har domstolen nŠmligen faststŠllt att det enligt bestŠmmelserna direktiv 93/38 "medges ett mer generšst anvŠndande av ett fšrhandlat fšrfarande". Vidare har inte villkoren i det ursprungliga kontraktet Šndrats. I vart fall har det inte gjorts nŒgon vŠsentlig Šndring av dem. Vid en jŠmfšrelse mellan det andra och det tredje anbudsfšrfarandet framgŒr nŠmligen, i motsats till vad kommissionen har framhŒllit, att dessa Šr identiska vad avser skrivelsen genom vilken anbudsgivarna fšrsŠkrade att de skulle komma att delta, utvŠrderingen av de ekonomiska anbuden och betalningssŠttet. Det kan dessutom konstateras, vid en noggrann granskning av de krav som uppstŠllts avseende de tekniska avvikelserna, de kostnader som ŒtgŠrdande! av dessa avvikelser medfšrt och den fšrsŠkran pŒ heder och samvete som anbudsgivarna avlagt, att inte heller dessa aspekter har Šndrats mellan det andra och det tredje upphandlingsfšrfarandet. Republiken Grekland har vidare, vad betrŠffar artikel 20.2 d i direktiv 93/38, klandrat kommissionen fšr att ha gjort en felaktig tolkning av skrivelsen av den 14 december 2004. Det framgŒr nŠmligen otvetydigt av denna skrivelse att den upphandlande enheten beslutat sig fšr att vŠlja ett fšrfarande utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning med anledning av Šrendets tidigare fšrlopp, och dŠrmed med anledning av den omstŠndigheten att de anbud som inkommit under de tvŒ fšrsta fšrfarandena inte var godtagbara. De andra fšrklaringarna har endast nŠmnts i fšrbigŒende i skrivelsen. €ven om ett Œterkallande av ett anbudsfšrfarande fšrvisso inte utgšr en omstŠndighet som inte kunnat fšrutses av den upphandlande enheten, borde dŠremot den omstŠndigheten att det inte inkommit nŒgra godtagbara anbud vid tvŒ pŒ varandra fšljande anbudsfšrfaranden betraktas som en omstŠndighet som omfattas av begreppet omstŠndigheter som inte kunnat fšrutses. Kommissionen har i vart fall inte styrkt att den upphandlande enheten Œberopat att den inte hade kunnat fšrutse att de tvŒ fšregŒende anbudsfšrfarandena skulle misslyckas, fšr att motivera att den hade valt ett fšrfarande utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning. En talan om ogiltigfšrklaring ska inte fšrvŠxlas med en fšrdragsbrottstalan. Vid en fšrdragsbrottstalan ges medlemsstaterna mšjlighet att inkomma med fšrklaringar, fšrtydliganden och, om nšdvŠndigt, skŠlen till besluten. I fšrevarande fall Šr det inte frŒga om att bedšma huruvida den upphandlande enhetens motivering Šr giltig, utan huruvida den beršrda medlemsstaten kan klandras fšr att ha Œsidosatt direktiv 93/38. Domstolens bedšmning BestŠmmelserna i artikel 20.2 c och d i direktiv 93/38, vilka utgšr undantag till bestŠmmelserna om fšrfarandena fšr offentlig upphandling, ska tolkas restriktivt, och bevisbšrdan Œligger den som Œberopar dessa undantagsbestŠmmelser (domen i det ovannŠmnda mŒlet kommissionen mot Grekland, punkt 33). Eftersom det framgŒr av artikel 20.1 jŠmfšrd med artikel 20.2 i direktiv 93/38 att punkten 2 utgšr ett undantag frŒn den fšrsta punkten, sŒvitt det i den punkten fšreskrivs i vilka fall den upphandlande enheten kan vŠlja ett upphandlingsfšrfarande utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning, ska det inte endast gšras en restriktiv tolkning av bestŠmmelserna i artikel 20.2 c och d i direktivet, utan av samtliga bestŠmmelser i artikel 20.2. 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 Denna slutsats pŒverkas inte av Republiken Greklands argument att direktiv 93/38, i enlighet med dess skŠl 45, ska innebŠra en sŒ stor smidighet som mšjligt och att direktivet medger ett mer generšst anvŠndande av ett fšrhandlat fšrfarande Šn vad som medges enligt exempelvis direktiv 93/37. I skŠl 45 anges nŠmligen, sŒsom generaladvokaten pŒpekat i punkt 15 i sitt fšrslag till avgšrande, det mŒl som gemenskapslagstiftaren efterstrŠvade med antagandet av direktiv 93/38, det vill sŠga att det ska medges ett stšrre utrymme fšr flexibilitet vid den typ av offentlig upphandling som direktivet avser. Detta fšrklarar fšljaktligen varfšr de upphandlande enheterna medges ett mer generšst anvŠndande av ett fšrhandlat fšrfarande genom detta direktiv, till skillnad frŒn andra direktivavseende offentlig upphandling. Vidare rŒder det inget tvivel om gemenskapslagstiftarens avsikt att betrakta den mšjlighet, enligt de villkor som fšreskrivs i artikel 20.2 i direktiv 93/38, att tilldela ett offentligt kontrakt utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning ska ses som undantag frŒn principen om att tilldelningen av ett sŒdant kontrakt ska fšregŒs av en uppmaning till anbudsgivning. I skŠl 46 i direktiv 93/38 anges nŠmligen att som motvikt till den ovannŠmnda smidigheten, och fšr att frŠmja det šmsesidiga fšrtroendet, ska insyn garanteras i upphandlingsfšrfaranden. Vidare fšreskrivs i artikel20.1 i detta direktiv att innan ett av de tre upphandlingsfšrfarandena enligt artikel 1.7 i direktivet inleds, ska en uppmaning till anbudsgivning dessfšrinnan ha gjorts. Av detta fšljer att Republiken Greklands argument, att det ska gšras en vid tolkning av begreppet icke godtagbart anbud i artikel 20.2 a i direktiv 93/38, inte kan godtas. Det Šr mot bakgrund av dessa švervŠganden som det ska pršvas huruvida Republiken Grekland i fšrevarande fall har styrkt att de anbud som inkommit i samband med det andra upphandlingsfšrfarandet pŒ goda grunder har kvalificerats som icke godtagbara enligt ovannŠmnda artikel 20.2 a. Republiken Grekland har gjort gŠllande att eftersom de inkomna anbuden inte šverensstŠmde med de tekniska specifikationer som den upphandlande enheten, med hŠnsyn tagen till miljšskyddsbestŠmmelserna, hade uppstŠllt avseende de fšreskrivna volymerna kan inte anbuden anses vara godtagbara enligt artikel 20.2 a i direktiv 93/38, eftersom det aktuella vŠrmekraftverket inte lagligen skulle ha kunnat tas i drift. Det kan sŒledes konstateras att sŒdana tekniska specifikationer som de som Šr aktuella i fšrevarande fall, och som fšljer av nationella och gemenskapsrŠttsliga miljšskyddsbestŠmmelser, ska betraktas som fšrutsŠttningar som Šr absolut nšdvŠndiga fšr att den upphandlande enheten, vid leverans och tagandet i drift av de installationer som kontraktet avser, ska kunna uppfylla de skyldigheter som Œligger denne genom lagar och andra fšreskrifter. NŠr den upphandlande enheten, pŒ grund av att anbuden inte šverensstŠmmer med sŒdana specifikationer, hindras frŒn att genomfšra det projekt som anbudsfšrfarandet avser, ska den omstŠndigheten att anbuden inte šverensstŠmmer inte endast betraktas som en oklarhet eller en detalj, utan det ska tvŠrtom anses som att anbuden inte tillgodoser den upphandlande enhetens behov. SŒdana anbud ska, sŒsom kommissionen sjŠlv har framhŒllit vid domstolen, kvalificeras som icke godtagbara i den mening som avses i artikel20.2a i direktiv 93/38. 45 46 47 48 49 50 51 52 I fšrevarande fall har inte kommissionen fog fšr sina farhŒgor att de upphandlande enheterna, genom att uppstŠlla villkor som Šr orimligt strŠnga eller rent av omšjliga att uppfylla, ska kringgŒ skyldigheten att uppmana till anbudsgivning enligt direktiv 93/38 och pŒ sŒ vis kvalificera samtliga inkomna anbud som icke godtagbara och dŠrmed kunna tilldela kontraktet utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning. Den upphandlande enheten inledde nŠmligen fšrst efter det att den faststŠllt att de anbud som inkommit i samband med det fšrsta upphandlingsfšrfarandet inte uppfyllde de krav som uppstŠllts i de tekniska specifikationerna ett andra fšrfarande fšr anbudsinfordran. Den upphandlande enheten inledde sŒledes inte omedelbart det fšrfarande som fšreskrivs i artikel 20.2 a i direktiv 93/38. Den upphandlande enheten uppmanade dŠrefter samtliga deltagare som deltagit i det andra upphandlingsfšrfarandet att, inom ramen fšr det fšrhandlade fšrfarande som den upphandlande enheten inlett med tillŠmpning av artikel 20.2 a i direktiv 93/38, inkomma med sina anbud. Den upphandlande enheten gjorde detta fastŠn nŒgon sŒdan skyldighet inte fšreskrivs i direktivets bestŠmmelser om det fšrhandlade fšrfarandet i direktivet, nŠrmare bestŠmt artikel 1.7 c. Slutligen har det vare sig styrkts eller ens pŒstŒtts att de tekniska specifikationer som den upphandlande enheterna uppstŠllt, och som ledde till att de anbud som inkommit kvalificerades som icke godtagbara, var orimligt strŠnga eller rent av omšjliga. Vissa av de anbudsgivare som avvikit frŒn de krav avseende de volymer som fšreskrivits i upphandlingen har tvŠrtom, sŒsom Republiken Grekland har framhŒllit utan att motsŠgas av kommissionen, slutligen iakttagit dessa krav. Med hŠnsyn tagen till dessa švervŠganden har den upphandlande enheten pŒ goda grunder kunnat kvalificera de aktuella anbuden som icke godtagbara i den mening som avses i artikel 20.2 a i direktiv 93/38. Det ska mot denna bakgrund dŠrefter pršvas huruvida den upphandlande enheten, sŒsom kommissionen har gjort gŠllande, i strid med artikel 20.2 a i direktiv 93/38, vŠsentligen har Šndrat det ursprungliga kontraktet under det fšrhandlade fšrfarandet, som inleddes utan uppmaning till anbudsgivning. Analogt med vad domstolen fastslagit avseende omfšrhandling av kontrakt som redan tilldelats (se dom av den 19 juni 2008 i mŒl C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, REG 2008, s. 1-4401, punkt 35) kan bland annat en Šndring av ett villkor som fšrekommer i det ursprungliga kontraktet betraktas som vŠsentlig, i den mening som avses i artikel 20.2 a i direktiv 93/38, om de anbud som inkommit under det fšrfarande som fšregicks av en uppmaning till anbudsgivning skulle ha betraktats som godtagbara om det aktuella villkoret hade fšrekommit i det ursprungliga upphandlingsfšrfarandet. LikasŒ skulle en Šndring av ett villkor som fšrekommer i det ursprungliga kontraktet kunna betraktas som vŠsentlig om det hade varit tillŒtet fšr andra anbudsgivare Šn dem som deltog i det ursprungliga fšrfarandet att inkomma med anbud, om det aktuella villkoret hade fšrekommit i det ursprungliga upphandlingsfšrfarandet. Eftersom kommissionen anser, sŒsom framgŒr av dess yttranden, att det Šr uppenbart att de aktuella omstŠndigheterna Šr att hŠnfšra till den fšrsta av dessa tvŒ mšjligheter, ska det pršvas huruvida det ursprungliga kontraktet, vars krav inte uppfyllts och vilket lett till att den upphandlande enheten kvalificerat de anbud som inkommit som icke godtagbara, vŠsentligen har Šndrats under det fšrhandlade fšrfarandet. 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 Vad betrŠffar dessa villkor har Republiken Grekland anfšrt, utan att motsŠgas av kommissionen, att samtliga anbud som inkom i samband med det andra upphandlingsfšrfarandet betraktades som icke godtagbara pŒ grund av att de inte šverensstŠmde med de krav som hade uppstŠllts avseende de fšreskrivna volymerna fšr utslŠpp av avfall. Det kan emellertid konstateras att bestŠmmelserna avseende de ovannŠmnda volymerna inte har Šndrats under det tredje fšrfarandet och att det, precis som under de tvŒ fšrsta fšrfarandena, var den upphandlande enheten som var tvungen att fšlja dessa bestŠmmelser. Det Šr fšr švrigt just med anledning av att det inte var tillŒtet att avvika frŒn dessa bestŠmmelser som de anbudssškande skulle uppvisa en fšrsŠkran pŒ heder och samvete, varigenom de fšrband sig att tillse att deras anbud šverensstŠmde med de krav avseende dessa volymer som hade uppstŠllts i meddelandet. Vad avser de andra tekniska specifikationerna kunde visserligen vissa av avvikelserna frŒn dessa godtas i det andra fšrfarandet som hade fšregŒtts av en uppmaning till anbudsgivning, men, sŒsom Republiken Grekland har gjort gŠllande utan att motsŠgas av kommissionen, var det anbudsgivarna som skulle stŒ fšr kostnaderna fšr att ŒtgŠrda avvikelserna. Den omstŠndigheten att anbudsgivarna i det tredje fšrfarandet sjŠlva fick stŒ fšr kostnaderna fšr att ŒtgŠrda de tekniska avvikelserna kan inte anses utgšra en ny skyldighet. Anbudsgivarna var fšr švrigt inte, under detta tredje fšrfarande, skyldiga att ŒtgŠrda de aktuella avvikelserna, utan de skulle endast tillhandahŒlla en uppskattning av de totala kostnaderna fšr ŒtgŠrdande! samt inkomma med ett slutligt ekonomiskt anbud. Genom detta tredje fšrfarande erbjšds sŒledes samtliga anbudsgivare som hade deltagit i det andra fšrfarandet en mšjlighet att se šver vissa av sina fšrslag pŒ ett slutligt ekonomiskt anbud och att Šn en gŒng bedšma huruvida deras anbud avvek frŒn de tekniska specifikationer som fšreskrivs i anbudsfšrfarandet. Av detta fšljer att den upphandlande enheten inte vŠsentligen har Šndrat villkoren i det ursprungliga kontraktet, i den mening som avses i artikel 20.2 a i direktiv 93/38, genom att inleda ett fšrhandlat fšrfarande utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning. Mot denna bakgrund har inte kommissionen styrkt att Republiken Grekland Œsidosatt artikel 20.2 a i direktiv 93/38. Talan kan sŒledes inte vinna bifall sŒvitt avser den fšrsta delen av kommissionens fšrsta grund. Vad betrŠffar det pŒstŒdda ŒsidosŠttande! av artikel 20.2 d i direktiv 93/38 utgšr, sŒsom framgŒr av punkt 34 ovan, den artikeln en undantagsbestŠmmelse, och det Šr den som Œberopar denna undantagsbestŠmmelse som har bevisbšrdan fšr att villkoren fšr dess tillŠmpning Šr uppfyllda. Det kan, sŒsom generaladvokaten har gjort i punkt 25 i sitt fšrslag till avgšrande, konstateras att Republiken Grekland inte har Œberopat denna bestŠmmelse till stšd fšr DEl:s beslut att tilldela det aktuella kontraktet utan att dessfšrinnan uppmana till anbudsgivning. Republiken Grekland har i stŠllet begrŠnsat sig till att uppge att detta beslut fattats med stšd av artikel 20.2 a i direktiv 93/38. Kommissionen kan sŒledes inte pŒ goda grunder klandra Republiken Grekland fšr att ha Œsidosatt en bestŠmmelse som denna medlemsstat faktiskt inte har Œberopat. Talan kan sŒledes inte vinna bifall sŒvitt avser den fšrsta grundens andra del. 63 64 65 Mot denna bakgrund kan talan inte vinna bifall sŒvitt avser kommissionens fšrsta grund. Den andra grunden Parternas argument Kommissionen har som andra grund klandrat Republiken Grekland fšr att ha underlŒtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 41.4 i direktiv 93/38, det vill sŠga att "snarast mšjligt efter det att en skriftlig begŠran inkommit till varje anbudssškande eller anbudsgivare som har fŒtt avslag meddela anledningen till att hans ansškan eller anbud fšrkastats". I fšrevarande fall fšrflšt en tid om tvŒ mŒnader frŒn det att den anbudsgivare som fŒtt avslag lŠmnade in sin begŠran till dess att den upphandlande enheten svarade. Med hŠnsyn till en sŒdan tidsfrist kan det inte anses vara frŒga om ett svar som lŠmnats snarast mšjligt. Kommissionen har, vad betrŠffar tolkningen av dessa uttryck, hŠnvisat till motsvarande bestŠmmelser i rŒdets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av fšrfarandena vid offentlig upphandling av tjŠnster (EGT L 209, s.1; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym 3, s. 139), rŒdets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av fšrfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym 4, s. 126), direktiv 93/37 samt Europaparlamentets och rŒdets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av fšrfarandena vid upphandling pŒ omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster (fšrsšrjningsdirektivet) (EUT L 134, s 1). I dessa direktiv fšreskrivs en frist pŒ 15 dagar. Republiken Grekland har medgett att anledningen till att en av anbudsgivarnas anbud fšrkastades hade meddelats med ett visst dršjsmŒl. Detta dršjsmŒl har emellertid inte inverkat pŒ den ŠndamŒlsenliga verkan av direktiv 93/38. Det har inte heller hindrat den beršrda anbudsgivaren frŒn att pŒ goda grunder gšra gŠllande sina rŠttigheter infšr domstol. Kontraktet undertecknades fšr švrigt inte fšrrŠn anbudsgivarens šverklagande till domstol hade lŠmnats utan bifall. Republiken Grekland har tillagt att de frister som fšreskrivs i de olika direktiv som kommissionen har Œberopat inte kan tillŠmpas i fšrevarande fall. Fšr det fšrsta fšreskrivs inte en exakt frist i direktiv 93/38 och fšr det andra var direktiv2004/17 Šnnu inte tillŠmpligt vid tidpunkten fšr omstŠndigheterna i mŒlet. Domstolens bedšmning Vad betrŠffar denna grund kan det konstateras att eftersom det inte - till skillnad frŒn de andra direktiv som kommissionen har Œberopat - i direktiv 93/38 fšreskrivs nŒgon exakt frist inom vilken den anbudsgivare vars anbudsansškan eller anbud fšrkastats ska underrŠttas om anledningen till fšrkastande!, utan det endast fšreskrivs i artikel 41.1 i direktivet att dessa upplysningar ska lŠmnas snarast mšjligt, kan inte, sŒsom generaladvokaten har funnit i punkt 27 i sitt fšrslag till avgšrande, denna bestŠmmelse tolkas sŒ, att den upphandlande enheten ska lŠmna upplysningarna inom 15 dagar frŒn det att anbudsgivarens skriftliga begŠran inkommit. Gemenskapslagstiftaren har emellertid, genom att krŠva att den upphandlande enheten snarast mšjligt ska tillhandahŒlla de nšdvŠndiga upplysningarna, Œlagt den upphandlande enheten en omsorgsplikt. Denna omsorgsplikt innebŠr snarare en skyldighet att vidta ŒtgŠrder Šn en skyldighet att nŒ ett visst resultat. Det ska sŒledes avgšras frŒn fall till fall, med hŠnsyn tagen till det aktuella kontraktets konkreta sŠrdrag 66 67 68 69 70 71 72 73 och, i synnerhet, dess komplexitet, huruvida den beršrda upphandlande enheten har meddelat dessa upplysningar med erforderlig omsorg. Den omstŠndigheten att detta meddelats innan šverklagandefristen fšr beslutet att fšrkasta ansškan eller anbudet lšpt ut, vilket medfšr att anbudsgivaren sŒledes Šr i stŒnd att utnyttja sina mšjligheter att lŒta pršva beslutets lagenlighet vid en domstol, utgšr endast en omstŠndighet av flera som det ska tas hŠnsyn till fšr att det ska kunna faststŠllas huruvida den upphandlande enheten har iakttagit den omsorgsplikt som Œligger denne vid tillŠmpningen av artikel41.4 i direktiv93/38. Denna omstŠndighet utgšr inte i sig tillrŠcklig bevisning i detta hŠnseende. Eftersom Republiken Grekland i fšrevarande fall har medgett att det fšrekommit dršjsmŒl med att meddela den anbudsgivare vars anbud fšrkastats anledningen till fšrkastande! och eftersom medlemsstaten har pŒstŒtt att detta meddelats i šverensstŠmmelse med bestŠmmelserna i artikel 41.4 i direktiv 93/38, ankommer det pŒ denna medlemsstat att visa att det finns objektiva omstŠndigheter som kan motivera dršjsmŒlet med meddelandet och som medfšr att den tid som fšrflutit frŒn det att anbudsgivaren lŠmnat in sin begŠran till dess att den upphandlande enheten svarat kan anses vara rimlig. Det kan emellertid konstateras att fšrutom argumentet att den tid som fšrflutit inte hindrat den beršrda anbudsgivaren frŒn att gšra gŠllande sina rŠttigheter infšr domstol, har inte Republiken Grekland lagt fram konkret bevisning som kan motivera dršjsmŒlet med att meddela anledningen till att anbudet fšrkastats eller som kan utgšra skŠl fšr att en frist pŒ i fšrevarande fall tvŒ mŒnader ska anses vara ett svar som lŠmnats snarast mšjligt, i den mening som avses i artikel 41.4 i direktiv 93/38. Talan ska sŒledes vinna bifall sŒvitt avser kommissionens andra grund. Republiken Grekland har fšljaktligen Œsidosatt sin skyldighet enligt artikel41.4 i direktiv 93/38 genom att, utan motivering, dršja med att besvara en anbudsgivares begŠran om att anledningen till att dennes anbud fšrkastats ska meddelas. RŠttegŒngskostnader Enligt artikel69.2 i rŠttegŒngsreglerna ska tappande part fšrpliktas att ersŠtta rŠttegŒngskostnaderna, om detta har yrkats. I artikel69.3 fšrsta stycket i rŠttegŒngsreglerna fšreskrivs dock att domstolen kan besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bŠra sina rŠttegŒngskostnader om parterna šmsom tappar mŒletpŒ en eller flera punkter. Eftersom Republiken Grekland och kommissionen šmsom har tappat mŒlet ska vardera parten bŠra sina rŠttegŒngskostnader. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fšrsta avdelningen) fšljande: 1 ) Republiken Grekland har Œsidosatt sin skyldighet enligt artikel 41.4 i rŒdets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsfšrfarandet fšr enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001, genom att, utan motivering, dršja med att besvara en anbudsgivares begŠran om att anledningen till att dennes anbud fšrkastats ska meddelas. 2) Talan ogillas i švrigt. 3) Republiken Grekland och Europeiska gemenskapernas kommission ska bŠra sina rŠttegŒngskostnader. Underskrifter .: RŠttegŒngssprŒk: grekiska.