KONKURRENSVERKET 2015 -07- 0 7 KLAGANDE VL Bygg Invest UK Filial, 516409-3857 Box 177 952 22 Kalix Avd Dnr KSnr MOTPART KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (3) Mål nr 1061-15 Aktbll Ljusdals kommun ,i 01S- ö'f� l16 Meddelad i Sundsvall Ombud:Advokat Ronny Henning Advokatfirman Åberg & CoAB Box 16295 103 25 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 13 maj 2015 i mål nr 632-15, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 21 maj 2015 upphör därmed att gälla. Dok.Id 134021 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida2 Mål nr 1061-15 YRKANDEN M.M. VL Bygg Invest UK Filial (filialen) yrkar, efter justering, att kammarrätten ogiltigförklarar det avtal Ljusdals kommun träffat med Hälsinge MarkentreprenadAB och att upphandlingen görs om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att kontraktet tilldelas den lägsta anbudsgivaren som är VL Bygg. Till stöd för sin talan anför filialen samma grunder som anförts i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Enligt 16 kap. 13 § andra stycketLOU ska ett avtal förklaras ogiltigt om det slutits i strid med bl.a. tiodagarsfristen i 10 § samma lag. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Kammarrätten gör följande bedömning.Av handlingarna i målet framgår att Ljusdals kommun tecknat avtal med vinnande anbudsgivare samma dag som förvaltningsrätten meddelade sin dom. Eftersom Ljusdals kommun ingått avtal i strid med tiodagarsfristen är första ledet i 16 kap. 13 § andra stycket LOU uppfyllt. För ogiltigförklaring av ett avtal krävs dock härutöver, enligt bestämmelsens andra led, att det skett en överträdelse av 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. I denna del av målet delar kammarrätten förvaltningsrättens bedömning att det inte är visat att det av kommunen uppställda kravet på teknisk förmåga och kapacitet skulle vara oproportionerligt. Kammarrätten finner också, i likhet med förvaltningsrätten, att de av filialen angivna referenserna inte ger stöd för att filialen eller dess personal har den erfarenhet som krävs. Under sådana KAMMARRÄTT DO ENM I SUNDSVA LL Si3 förhålldnhd k earenestonv tietnsnöä a e ses s eome årlgid td ÖVERKLA A bi ,se r . aga l ( 9) GRB JivuWA&t1✓it1u f'6k,{")l,(/1\..-�" kamarå adjunerlet d mstd ao gd r ern e l d t ' \.;_, .,Q� , ål M 6115 d - a andrald ti16k.13§ d e e nr a st cyket so ogiltigfökl i i å Ö k arnvng .ver s a ga ngeta gdteskärrs. r lal LOU a mgr i ä nn då HUR MAN kamma ättsl ag m Annik S dst ö am anr KsavÄtl�an� Martm Lindehfact" ordföran d e FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 632-15 Sida I (6) I FALUN 2015-05-13 Enhet 2 Föredragande AnnLiljedal SÖKANDE Meddelad i Falun VL Bygg Invest UK Filial, 516409-3857 Box 177 952 22 Kalix MOTPART Ljusdals kommun 827 80Ljusdal Ombud:Advokat Ronny Henning och biträdande juristAndrea Rosengren Advokatfirman Åberg & CoAB Box 16295 103 25 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår VL Bygg Invest UK Filials ansökan om över­ prövning. SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 136959 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632- 15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDE Ljusdals kommun genomför upphandling avseende nybyggnad vägar och industritomter genom förenklat förfarande enligt lagen ( 200 7:10 91) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 6 februari 20 15 varvid annan leverantör än VL Bygg Invest UK Filial tilldelades kon­ traktet. VL Bygg Invest UK Filial ( VL Bygg) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad utvärdering sker var­ vid bolagets anbud tas upp till utvärdering. Kravet att anbudsgivare ska ha flerårig erfarenhet missgynnar nystartade företag. Ljusdals kommun har på felaktiga grunder diskvalificerat bolagets anbud från deltagande i utvärde­ ringen. VL Bygg hade den lägsta utvärderingssumman och skulle ha vunnit upphandlingen om anbudet inte hade förkastats. Ljusdals kommun bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad VL Bygg anfört är visat att Ljusdals kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada ( 16 kap. 6 §LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet ( 1 kap. 9 §LOU). Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Enhet 2 AFB.51 Prövning av anbudsgivare Kvalificering Reservationer Reservationer godtas ej. De kommersiella villkor som anges l denna begäran ska accepteras och godkännas. Observera att beställarens möjligheter att efter anbudstidens utgång tillåta förtydliganden/kompletteringar och ev. rättelser av anbud är ytterst begränsade. Teknisk förmåga och kapacitet Anbudsglvaren skall ha flerårig erfarenhet i aktuell bransch och ha erfarenhet av liknande åtaganden. Den personal som anlitas för utförandet skall ha flerårig vana av liknande arbeten samt ha relevant utbildning elfer arbetslivserfarenhet Förteckning på liknande uppdraglreferenser anges. Finansiell och ekonomisk ställning Sida 3 632- 15 Inköp Gävleborg samarbetar med Skatteverket och Kronofogdemyndigheten och inhämtar erforderllga uppgifter om bl.a. skatter och soc!ala avgifter genom förebyggande information. Köparen får utesluta anbudsgivare frän deltagande i upphandlingen eller förkasta anbud om anbudsgivare inte uppfyller kraven i lOU 10 Kap 1 § och 2 §. Utländska anbudsgivare bifogar motsvarande dokumentation som lntyg på att föreskrlVna registreringar och betalningar fullgjorts I hemlandet. Anbudsg!varen är skyldig att kontrolfera sina underleverantörer på motsvarande sätt. Köparen kan vid behov komma att själv kontrollera anbudsgivarens ekonomiska stabilitet Anbudsgivare som bedöms vara i ej godtagbar riskklass eller ha tåg kreditvärdighet kan komma att uteslutas om Inte anbudsgivaren lämnar en godtagbar förklaring till varför man hamnat i denna riskklass. Prövning (krav på vara eller tjänst} Prövning kommer att ske av samtliga skallkrav i upphandlingsunderlaget. VL Bygg anför i huvudsak följande. Ljusdals kommun har inte angivit hur man kommit fram till att VL Bygg inte har finansiell och ekonomisk ställ­ ning för att genomföra den aktuella entreprenaden och har heller inte be­ gärt klarläggande från VL Bygg. VL Bygg är ett svenskregistrerat privat aktiebolag med ett aktiekapital av 100 GBP. VL Bygg har i sitt anbud an­ givit att som säkerhet för entreprenadens genomförande lämnas kreditför­ säkringsgaranti alternativt moderbolagsborgen. Garantin utfärdas då ett tilldelningsbeslut föreligger och i samband med kontraktsskrivning och gäller under såväl entreprenad- som garantitiden och skyddar då beställa­ ren fullt ut och torde därigenom vara ett nystartat företags enda realistiska Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-1 5 !FALUN Enhet 2 möjlighet att garantera entreprenadens genomförande. Enligt 11 kap. 7 § LOU kan bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet utgöras av bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten. Beträffande teknisk förmåga och kapacitet är det fullständigt uppenbart att ett nystartat företag inte kan uppfylla sådana krav. Dock uppfyller den per­ sonal som anlitas för utförandet de ställda kraven. Till anbudet bifogat CV, referenslista och verksamhetsbeskrivning klarlägger detta. Ljusdals kommun anför i huvudsak följande. VL Bygg uppfyller inte det obligatoriska kravet avseende anbudsgivarens tekniska förmåga och kapa­ citet ifråga om tidigare_ erfarenheter från uppdrag liknande det uppdrag och åtagande som upphandlingen avser. Kravet är proportionerligt och direkt kopplat till kontraktsföremålet. Enligt kommunens uppfattning innebär kravet att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande åtaganden att an­ budsgivaren själv har den erfarenheten. Det är inte tillräckligt att persona­ len har erfarenhet av liknande arbeten.Av VL Byggs anbud framgår att bolaget, som är en filial till ett utländskt bolag, registrerades som arbetsgi­ vare, blev godkänd för F-skatt samt momsregistrerades i december 2014. Det kan således konstateras att VL Bygg inte har den erfarenhet som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Det framgår av anbudet att VL Bygg inte har åberopat någon annan organisations erfarenhet till uppfyllande av kravet. VL Bygg har förvisso hänvisat till den dokumentation i form av CV , refe­ renslista och verksamhetsbeskrivning som bifogats VL Byggs anbud. Samtliga dessa dokument berör dock endast V L Byggs VD, Lars Hansson personligen. Lars Hanssons tidigare erfarenheter kan emellertid inte tillgo­ doräknas VL Bygg vid bedömningen av den tekniska förmågan och kapa­ citeten i nu aktuellt avseende. Under alla omständigheter motsvarar inte Lars Hanssons referenser de krav som ställs ifråga om erfarenhet av lik­ nande åtaganden. Det framgår inte att Lars Hansson har erfarenhet av att såsom totalentreprenör genomföra lilrnande projekt. Därutöver har de an- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-15 I FALUN Enhet 2 givna referenspersonerna inte gått att nå och ett flertal av de angivna kon­ tak:tuppgiftema har varit felaktiga. Det är anbudsgivaren som ansvarar för att de uppgifter som anges i anbudet är riktiga och som står risken för det fall kontaktpersoner inte går att nå. Utöver detta harLars Hansson gjort sig skyldig till allvarliga fel i sin yr­ kesutövning och kommunen har haft rätt att utesluta VL Bygg på den grunden. VL Bygg är en utländsk anbudsgivare och ska enligt förfrågningsunderla­ get bifoga intyg på att föreskrivna registeringar och betalningar fullgjorts i hemlandet. Kommunen menar att VL Bygg ska uteslutas även på denna grund. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kan komma att kontrol­ lera anbudsgivares ekonomiska stabilitet och att kommunen kan komma att utesluta anbudsgivare som inte är i godtagbar riskklass eller har låg kredit­ värdighet om inte anbudsgivaren lämnar en godtagbar förklaring till varför anbudsgivaren hamnat i denna riskklass. Med hänsyn till VL Byggs låga kreditvärdighet och icke godtagbara riskklass är det klart att VL Bygg inte har en för uppdraget godtagbar ekonomisk stabilitet. VL Bygg har i sitt anbud angett säkerhet för entreprenadens genomförande i form av kreditförsäkringsgaranti alternativt moderbolagsborgen. Detta är att se som en otillåten reservation. En kreditförsäkringsgaranti godtas inte som säkerhet enligt det aktuella kravet, där det uttryckligen anges att god­ tagbar säkerhet för entreprenadens genomförande ska ställas i form av mo­ derbolagsborgen alternativt bankgaranti.Av förfrågningsunderlaget fram­ går att reservationer inte godtas, utan att de kommersiella villkor som anges ska accepteras och godkännas. Därutöver konstateras att VL Bygg inte kommer att kunna uppfylla det aktuella kravet då det enligt registre- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-15 ringsuppgifterna inte finns något moderbolag till VL Bygg. Detta medför att VL Bygg inte lidit eller riskerat att lida skada även för det fall kommu­ nen inte haft rätt att utesluta VL Bygg utan borde ha prövat VL Byggs an­ bud. Förvaltningsrätten konstaterar att Ljusdals kommun bland annat ställt upp krav på teknisk förmåga och kapacitet och som bevis ska anbudsgivar­ na lämna en lista på referenser. En upphandlaI1.de myndighet får ställa krav på leverantörernas tekniska kapacitet men är inte skyldig att göra det. Om myndigheten väljer att göra det så ska kravuppfyllelsen kontrolleras och bedömas Gfr 11 kap. 10 § LOU). Det nu aktuella kravet innebär att leve­ rantör ska ha flerårig erfarenhet i branschen och erfarenhet av liknande åtaganden. Vad som har anförts i målet visar inte att kravet skulle vara oproportionerligt i den aktuella upphandlingen. Ljusdals kommu?- anför att de i anbudet angivna referenserna inte ger stöd för att VL Bygg har den erfarenhet som krävs. Förvaltningsrätten har tagit del av VL Byggs anbud och finner inte anledning att ifrågasätta kommu­ nens bedömning i den delen. VL Bygg har således inte uppfyllt det obliga­ toriska kravet avseende teknisk förmåga och kapacitet som kommunen ställt upp. Skäl för att bifalla ansökan föreligger därmed inte. Vid den utgången har Förvaltningsrätten inte skäl att gå in på vad parterna i övrigt anfört. �#1Z Karin�lund Johansson rådman ! FALUN Enhet 2 RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ICLOU), HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga J,/ ·JJ.i Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; l. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfftprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klagandeh vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9