FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I KARLSTAD 2011-08-15 2853-1 l E Meddelad i Karlstad SÖKANDE Dahl Sverige AB, 556287-0229, Box 1036, 721 26 Västerås Ombud: Advokaten Peter Thors, Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053, 104 50 Stockholm MOTPARTER 1. Askersunds kommun, Box 7, 696 21 Askersund 2. Bergslagens Kommunalteknik, Box 144, 713 23 Nora 3. Degerfors kommun, 693 80 Degerfors 4. Hallsbergs kommun, 694 80 Hallsberg 5. Karlskoga kommun, 691 83 Karlskoga 6. Kumla kommun, 692 80 Kumla 7. Lekebergs kommun, 716 81 Fjugesta 8. Örebro kommun, Box 300 00, 701 35 Örebro SAKEN Sida 1 (6) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att kommunerna som anges ovan under "MOTPARTER" 1 - 8 ska återuppta upphandlingen avseende VA- och YVS-material och slutföra den. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Dahl Sverige AB, hädanefter benämnt Dahl, yrkar att förvaltningsrätten - med ändring av den upphandlande myndighetens beslut att avbryta upp­ handlingen - förordnar att upphandlingen ska återupptas och slutföras. Degerfors kommun har förklarat att Dahls talan medges och att kommunen vill teckna avtal med Dahl. Dok.Id 38618 Postadress Box 568 651 12 Karlstad KONKURRENSVERKETj Avd Dnr Doss -' 2or1 -os- 1 a 1 Aktbil I Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 8.5 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 E I KARLSTAD 2011-08-15 Övriga kommuner har anfört att de inte ser någon möjlighet att ha ytterli­ gare synpunkter och att de överlämnar till förvaltningsrätten i Karlstad att döma i målet. De hänvisar till tidigare ingivna svar i de olika målen samt anför att ifrågavarande upphandling inte har avbrutits i formell mening men att det samtidigt inte existerar några giltiga anbud. Med "kommunerna" avses fortsättningsvis samtliga kommuner upptagna under "MOTPARTER" i domslutet. Som grund för sin talan anför Dahl i allt väsentligt följande. Bakgrund Den i målet aktuella upphandlingen har redan varit föremål för två överprövningar. I tilldelningsbeslut den 20 september 2010 tilldela­ des Ahlsell Sverige AB (fortsättningsvis Ahlsell) kontraktet. Därefter ansökte Dahl den 30 september 2010 om överprövningar vid förvalt­ ningsrätterna i Uppsala respektive Karlstad. Förvaltningsrätten i Uppsala överlämnade därefter sitt mål till Karlstad för gemensam handläggning. Den 14 februari 2011 meddelade förvaltningsrätten i Karlstad dom i mål 6482-10 med innebörden att upphandlingen skul­ le rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om varvid Ahlsells anbud inte skulle beaktas. Kommunerna överklagade domen. Den 4 april 2011 meddelade kammarrätten i Göteborg att prövningstillstånd inte skulle meddelas (mål 1859-11). Beslutet vann laga kraft den 25 april 2011. Den 3 maj 2011 meddelade kommunerna ett nytt tilldel­ ningsbeslut där Dahl tilldelades kontraktet. Det nya tilldelningsbeslutet överklagades av Ahlsell till förvaltnings­ rätten i Karlstad. Den 11 maj 2011 meddelade förvaltningsrätten i Karlstad intermistiskt beslut. I skrivelse till förvaltningsrätten den 20 maj 2011 angav kommunerna att giltighetstiden för anbuden hade gått ut, varför avsikten var att göra om upphandlingen. När Dahl - vid sina kontakter med en av de ingående kommunerna - fick känne­ dom om Ahlsells överklagande meddelade Dahl kommunerna den 24 maj 2011 att bolaget förlängde giltigheten av sitt anbud under den tid överprövning av upphandlingen pågick. Med anledning av kommu­ nernas skrivelse avskrev förvaltningsrätten den 16 juni 2011 målet. I de delar där målet avsåg Kungsör och Köping beslutades dock att målet skulle överlämnas till förvaltningsrätten i Uppsala (Målet, 3449-11, avskrevs den 14 juli efter återkallelse; rättens anm.). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 E 2011-08-15 Av vad kommunerna redovisat i målet vid förvaltningsrätten i Karl­ stad har kommunerna för avsikt att göra om upphandlingen. Dahl kan dock konstatera att kommunerna ännu inte har meddelat något for­ mellt beslut att avbryta upphandlingen. I vart fall har något sådant beslut inte meddelats Dahl. Att något formellt beslut att avbryta upp­ handlingen ännu inte har meddelats utgör dock inget hinder för för­ valtningsrätten att pröva Dahls talan. Synbarligen har kommunerna fattat beslut om att avbryta upphandlingen, och eftersom alla beslut i ett upphandlingsärende är möjliga att överpröva kan också ett ännu inte meddelat beslut överprövas. Anbudens giltighetstid Enligt punkten 1.2.13 i förfrågningsunderlaget ska anbuden vara bin­ dande till och med den 31 december 2010. Om upphandlingen blev föremål för rättslig prövning skulle dock anbudens giltighetstid för­ längas till dess ramavtal kunde tecknas, dock längst med fyra måna­ der, det vill säga till den 30 april 2011. Vid den första överprövning­ en av upphandlingen meddelade också Dahl att bolaget stod fast vid sitt anbud till dess överprövningen var avgjord och två veckor däref­ ter (för det fall anbudets giltighetstid skulle löpa ut under denna tid). När förvaltningsrätten i Karlstad meddelade dom i målet kvarstod med andra ord i vart fall två och en halv månader av de inkomna an­ budens giltighetstid. Kommunerna utnyttjade dock inte möjligheten att genast rätta upp­ handlingen i enlighet med förvaltningsrättens dom av den 14 februari 2011. Inte heller agerade kommunerna för att få upp målet till nästa instans så fort som möjligt. I stället väntade kommunerna ut nästan hela överklagandefristen om tre veckor innan målet slutligen över­ klagades den 4 mars 2011. Inte heller efter kammarrättens beslut den 4 april 2011 agerade kommunerna med någon vidare skyndsamhet. Nästan en månad gick innan ett nytt tilldelningsbeslut meddelades den 3 maj 2011. I och med att Dahl hade förlängt giltighetstiden för bolagets anbud gällde dock anbudet när tilldelningsbeslut meddelades den 3 maj 2011. Redan av den anledningen är det Dahls uppfattning att kom­ munerna saknar giltiga skäl att avbryta upphandlingen. Det kan note­ ras att tilldelningsbeslutet inte är villkorat av att upphandlingskon­ trakt ska tecknas. Även om tilldelningsbeslutet hade varit villkorat hade detta dock inte inneburit att upphandlingen skulle behöva av­ brytas på grund av att anbudens giltighetstid hade gått ut efter det att tilldelningsbeslut meddelats. Dahl förlängde giltighetstiden av sitt anbud när bolaget fick känne­ dom om att Ahlsell hade begärt överprövning. Innan kommunerna I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 E 2011-08-15 meddelat något beslut att avbryta upphandlingen, vilket fortfarande inte skett, fanns det med andra ord ett giltigt anbud. Det skulle därvid sakna betydelse att anbudet under en period inte hade varit bindande. DOMSKÄL I 16 kap. 5 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta upphandlingen ska, enligt 16 kap. 12 § LOU, ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio da­ gar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektro­ niskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta. I målet 2020-11 vid denna domstol, som gällde överprövning av tilldel­ ningsbeslutet meddelat den 3 maj i år, upplyste kommunerna den 20 maj - trots att interimistiskt beslut meddelats i målet - att avsikten var att göra om upphandlingen eftersom anbudens giltighetstid gått ut. Den 16 juni valde domstolen att skriva av det målet. Såvitt framkommit upprättade kommunerna inte då något formellt beslut att avbryta upphandlingen och finns inte heller idag något sådant beslut. En utgångspunlct för rättens prövning av ett avskrivningsbeslut ska givetvis vara ett uppsatt och daterat beslut som innehåller skäl och som inleder den nämnda tiodagarsfristen. Med beaktande av den avsikt och de skäl kom­ munerna redovisat i målet 2020-11 och då något avtal ännu inte slutits med Dahl i enlighet med tilldelningsbeslutet, finner rätten att kommunerna ska anses ha fattat ett beslut med innebörden att upphandlingen avbryts. Den omständigheten att det saknas ett formellt och daterat beslut ska ges den rättsliga innebörden att Dahl ska anses ha överklagat beslutet i rätt tid. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 E 2011-08-15 Rätten väljer att pröva beslutet från saklig utgångspunkt, dvs. om det fun­ nits godtagbara skäl att avbryta upphandlingen, i stället för att pröva om kommunerna över huvud taget kunde avsluta upphandlingen sedan rätten meddelat ett interimistiskt beslut. Skälet för att avbryta upphandlingen har, enligt kommunerna, varit att an­ budens giltighetstid gått ut. Enligt 9 kap. 11 § LOU ska i förfrågningsunderlaget anges den tid en an­ budsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Med tanlce på att en upphandling kan bli föremål för överprövning i flera instanser i olika omgångar och där­ igenom dra ut på tiden - även om mål av detta slag ska handläggas skynd­ samt - så kan det finnas skäl att ange en väl tilltagen tid. Detta kan emel­ lertid av affärsmässiga skäl vara mindre lämpligt, bland annat beroende på olika anbudsgivares ekonomiska förmåga att under längre tid vara bunden av ett anbud. Det kan därför bedömas som ett oproportionerligt villkor i upphandlingen. I detta fall har kommunerna i förfrågningsunderlaget beaktat den tidsut­ dräkt en rättslig prövning kan komma att medföra och förklarat att tids­ fristen i sådant fall kan förlängas från den 31 december 2010 till den 30 april i år. Tre dagar därefter, tisdagen den 3 maj, meddelade kommunerna nytt tilldelningsbeslut. Väl förhåller det sig så att giltigt anbud och giltig accept ska föreligga in­ nan avtal kan ingås. Emellertid råder i rättspraxis delade meningar i frågan om ett anbud måste beaktas även efter det att anbudens giltighetstid enligt förfrågningsunderlaget gått ut. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 E 2011-08-15 Sett från kommunernas synpunkt måste rimligen giltigt anbud och giltig accept ha förelegat när tilldelningsbeslutet meddelades den 3 maj. Annat har inte visats än att Dahl under den tid upphandlingen pågått och än idag är angeläget om att teckna avtal och således står fast vid sitt anbud. Dahl har, såvitt framkommit, inte orsakat den tidsutdräkt som uppkommit efter det att tilldelningsbeslutet meddelades den 3 maj. Det kan inte vara fören­ ligt med lagens syften att parter - detta berör således inte endast den upp­ handlande parten - ska kunna agera så att en upphandling på detta sätt måste avbrytas. Detta gäller i all synnerhet i tiden efter det att ett tilldel­ ningsbeslut meddelats och - likaledes i all synnerhet - då en prövning på­ går i domstol. En sådan ordning skulle rymma ett icke ringa inslag av god­ tycke, något som, såsom nämnts nyss, strider mot flera av LOU: s bärande principer, främst den om förutsebarhet. Enligt rättens uppfattning förelåg och föreligger sålunda alltjämt ett giltigt anbud från Dahl. Sakliga skäl att avbryta upphandlingen har alltså inte fö­ relegat. Det bör därför förordnas att kommunerna ska återuppta den ifrågavarande upphandlingen och slutföra den. Att denna domstol avskrivit en begäran om överprövning från Ahlsell - som uppenbart i rätt tid begärt överpröv­ ning av den upphandling som nu ska återupptas och som haft och alltjämt har ett berättigat intresse av att få sin sak prövad - på den grunden att upp­ handlingen avbrutits, föranleder inte till annan bedömning i detta mål. HUR MAN QYF,RKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B LOU) ��_::-=-=--=�-=---- --- -- I KARLSTAD Lennart Furufors Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalmingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i ,r; Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/ hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/ 1B LOU