FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Bixia AB, 556544-2638 Box 1510 581 15 Linköping DOM Mål nr 912-10 Rotel 8 Sida 1 (10) Dok.Id 3297 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-2.5 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 2010 =04= 1 5 Meddelad i Linköping Ombud: Advokat Henrik Stenberg Advokatfirman Glimstedt N01Tköping KB Box 1234 600 42 Nonköping Ombud: Jur.kand. Hanna Vikström c/o Advokatfirman Glimstedt Nonköping KB Box 1234 600 42 Nonköping MOTPART Landstinget i Östergötland Upphandlingscentrnm 581 85 Linköping Ombud: Hannes Olsson Landstinget i Östergötland Upphandlingscentmm 581 85 Linköping SAKEN 2010 -04- 1 6 Överprövning enligt lagen 2007:1091 om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Landstingets i Östergötland upphandling av diskretionär po1iföljförvaltning och fysisk leverans av el-energi till Landstingets samtliga enheter, dm UC-2009-89, ska göras om. Förvaltningsrättens beslut den 8 januari 2010 upphör därmed att gälla. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2.5 10 00 E-post: _DOM Sida 2 912-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Landstinget i Östergötland (Landstinget) genomför upphandling av diskre­ tionär portföljförvaltning och fysisk leverans av el-energi till Landstingets samtliga enheter, dnr UC-2009-89. Landstinget har i tilldelningsbeslut den 29 december 2009 fattat beslut om att anta bud från Energi Försäljning i Sverige AB (EFS). Upphandlingen är genomförd enligt reglerna om för­ enklat förfarande. Förvaltningsrätten har den 8 januari 2010 beslutat att Landstinget inte får avsluta upphandlingen innan något annat har beslutats. Bixia AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, innebärande att EFS anbud ska förkastas och att en ny utvärdering av anbud ska genomföras varvid Bola­ get ska tilldelas högre poäng än EFS beträffande åtminstone ett av utvärde- 1ingskliteriema. Bolaget har även framställt yrkande om att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Parternas argumentation Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. EFS uppfyller inte skall-kraven Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare erbjuda EDI-fakturering direkt från leveransstart. Det framgår inte att EFS använder sig av EDI­ fakturering. Det anges endast att den bank som EFS använder sig av inte ser några problem att uppfylla beställarens önskemål gällande elektronisk fakturering. Landstinget har inte gjort någon egentlig prövning om det vin­ nande anbudet från EFS uppfyller skall-kravet om EDI fakturering eller inte. Vidare har EFS lämnat en reservation avseende skall-kravet om till- 2010 =04= 1 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING DOM 2010=04= 1·5 Sida 3 912-10 handahållande av fakturor inom sju arbetsdagar. Det vinnande anbudet har således inte uppfyllt skall-kravet om EDI-fakturering, varför Bolaget borde ha tilldelats uppdraget. Bolaget uppfyller utvärderingskravet "Administration och Fakturering" bättre än EFS Förfrågningsunderlaget anger att det anbud som bedöms vara det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till angivna utvärderingskriterier i form av administration och fakturering (25 %), uppfö\jning och statistik (20 %), analys och förvaltning (35 %) samt pris (20 %) ska antas. I utvär­ deringsfasen har Landstinget, utan närmare motivering, tilldelat samtliga fyra anbudsgivare tre poäng av fem möjliga på de tre förstnämnda utvärde­ ringskriterierna. Poängsättning har skett på ett högst godtyckligt sätt och de grundläggande principerna om transparens, affärsmässighet och likabe­ handling har inte följts. Det borde ha framgått att Landstinget avsett att det kriteiium, motsvarande 20 procent, nämligen pris, skulle komma att vara helt avgörande. Anbudsgivarna hade med sannolikhet prioriterat att lägga sig på ett lägre pris istället för att sikta på höga poäng på de mer "mjuka" kriterierna, som värderats godtyckligt. Med hänsyn till att Bolaget uppfyl­ ler krav och önskemål från Landstinget beträffande administration och fak­ turering samt analys och förvaltning bättre än EFS borde Bolaget ha erhål­ lit högre poäng än EFS avseende dessa kriterier, eller i vart fall ett av dessa kriterier, och således tilldelats uppdraget. Fel upphandlingsfonn har tillämpats Upphandlingen består inte enbaii av diskretionär portföljförvaltning av el utan även av fysisk leverans av el-energi. Värdet av tjänsten i f01m av port­ följförvaltning är inte högre än värdet av varan, dvs. elen. Det innebär att kontraktet ska behandlas som ett varukontrakt och värdet ska uppskattas till det totala beloppet som ska betalas. Enligt vad som anges i förfråg­ ningsunderlaget har upphandlingen genomförts som ett förenklat förfaran- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 912-10 ILINKÖPING 2010=04= 1·5 de med annons. Upphandlingen rör ett värde som överstiger tröskelvärdet uppgående till 1 911 155 kronor. En förenklad upphandling skulle således inte ha använts, utan en ordinär upphandlingsform skulle ha tillämpats. Bolaget innehar för närvarande ett aktuellt uppdrag för Landstinget. I upp­ draget ingår, i likhet med vad som ingår i det uppdrag som upphandlats av Landstinget denna gång, att Bolaget köper in el hos en leverantör och se­ dan levererar den till Landstinget. Bolaget fakturerar sedan Landstinget den levererade elen. Den allra största delen av beloppet avser ersättning för leverans av el, näimare bestäint 28 075 844 kr. Endast en mindre del av det fakturerade beloppet avser betalning av tjäi1sten portföljförvaltning. Lands­ tingets påstående om att kontraktsvärdet totalt skulle uppgå till 1 500 000 kr och att det är fråga om ett �jänstekontrakt är således felaktigt. Lands­ tinget har vitsordat att uppdragstagaren ska leverera el till Landstinget och att uppdragstagaren i sin tur köper in elen från Nord Pool. Landstinget an­ för att "kostnaden för elen kan betraktas som en summa pengar som går från Landstinget via upphandlad förvaltare till producenten av el." Någon sådan konstruktion finns inte. Uppdragstagaren säljer och tar betalt för el som levereras till Landstinget på vanligt vis, på samma sätt som sker till kunder. Uppdragstagaren tar sedan på sedvanligt sätt upp det fakturerade beloppet i sin redovisning som en intäkt, samtidigt som Bolaget tar upp inköpet av el från Nord Pool som en kostnad. Allt sker genom fakturering på vanligt vis. Detta stäinmer för övrigt väl överens med vad som anges i punkten 1.1.3 i förfrågningsunderlaget om att upphandlingen avser "diskre­ tionär portföljförvaltning och fysisk leverans av elenergi till Landstingets samtliga enheter". Endast ett fåtal av aktörerna på elmarknaden producerar el själva. De flesta av aktörerna köper in sin el genom Nord Pool vmiefter försäljning av elen sker till kunden. Det framstår som oklart varför detta inte skulle vara att betrakta som en försä�jning. Till belysm1de av det ovan nämnda bifogas även Bolagets avtal med Landstinget avseende det upp­ drag som ånyo i aktuellt förfarande upphandlas av Landstinget. I avtalet redogörs för vilka priser som ska betalas till bolaget för den el som levere- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING ras. Avtalet visar med tydlighet att uppdraget avser försäljning av el till Landstinget, och som en mindre del, portfö�jförvaltning. Landstinget har gjmi en felaktig bedömning av värdet och grunderna härför. Bolaget hän­ visar till länsrättens i Skåne län dom från den 1 februari 2010. - Bolaget anser med stöd av den åberopade länsrättsdomen att det inte kan uteslutas att bolaget skulle ha lidit skada på grund av att fel upphandlingsfonn valts. Landstinget som yrkar avslag på Bolagets yrkanden anför i huvudsak föl­ jande. EFS uppfyller inte skall-kraven EFS har i sitt anbud uppgett att de uppfyller ställda skall-krav under avsnitt 4.1.8 i förfrågningsunderlaget. Landstinget har inte haft någon anledning att misstro vad EFS angivit i anbudet. Bolagets påstående saknar grund. Bolaget uppfyller utvärderingskravet "Administration och Fakturering" bättre än EFS Bolaget har inte kmmat precisera vilka delar som skulle ha varit otydliga och på vilka grunder som utvärderingen brister i objektivitet. Samtliga av de inkomna anbuden motsvarar ställda förväntningar. Ingen anbudsgivare har utmärkt sig på ett exceptionellt bra eller dåligt sätt. Detta har resulterat i att samtliga anbudsgivare har tillskrivits samma utvärderingspoäng för de aktuella utvärderingskriterierna enligt förfrågningsunderlaget. Det finns, mot bakgrund av vad som anförts ovan, ingen grund för Bolagets yrkande om att Bolaget skulle ha tilldelats högre poäng än EFS. Det faktum att Bo­ laget och EFS fått samma poäng i utvärderingen är inte något bevis för att brott mot LOU har begåtts. Fel upphandlingsform har tillämpats Begreppet fysisk leverans är av mycket stor betydelse i upphandlingen eftersom det åligger portföljförvaltaren att tillse att de avtal som tecknas Sida .5 912-10 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 912-10 I LINKÖPING 2010 =04= 1 5 via Nord Pool kommer Landstinget tillgodo. Däremot är det fel att se det som att förvaltaren äger elen och självständigt säUer den vidare till Lands­ tinget. Leverantörens fö1ijänst kommer uteslutande från arbetet med port­ följförvaltning. Den ersättning som Landstinget betalar till förvaltaren ut­ gör arvode för den (jänst som tillhandahålls Landstinget. Därför ska upp­ handlingen betraktas som en tjänsteupphandling, varvid bestämmelsen i 15 kap 3 § LOU är tillämplig. Kontraktsvärdet uppgår till 300 000 la per år. Medräknat s.k. optionsår medför detta ett totalt kontraktsvärde om 1 500 000 la vilket är under tröskelvärdet för öppen upphandling. Den av Landstinget valda upphandlingsformen är således korrekt. Landstinget ifrågasätter på vilka grunder som bolaget anser sig ha lidit skada. Annonse-• ring har pågått i 43 dagar, vilket är mer än vad som erfordras vid en elek­ tronisk öppen upphandling. Någon förhandling har inte ägt rum och Lands­ tingets krav på (jänsten ski�jer sig inte bara för att upphandlingsfonnen ändras. - Landstinget vitsordar det upplägg som Bolaget beskriver avseen­ de inköp och leverans av el och understryker följande. "Bolaget köper in elen på Nord Pool och sedan levererar Bolaget den till Landstinget. Bola­ get fakturerar sedan Landstinget för den levererade elen". Landstinget kan till viss del förstå resonemanget om el betraktas som en vara så kommer kostnader för varan att överstiga kostnader hänförliga till tjänsten. Proble­ met är dock att upphandlingen inte avser någon vara utan enbart tjänsten portföljförvaltning. I upphandlingen fim1s noga beskrivet vad som ska ingå i tjänsten (Villkor s. 17 avsnitt 4.1.10) och bilaga 2 - Riskpolicy elhandel). Om upphandlingen även skulle ha innefattat el som vara, torde Landstinget ha behövt förtydliga och specificera de produktionstekniska förutsättning­ arna. Lagtext Av 1 kap 2 § LOU framgår bl.a. följande. Kapitlen 15 och 16 kap. tilläm­ pas i fråga om offentlig upphandling som avser så kallade B-tjänster eller som avser andra kontrakt vars värde understiger de tröskelvärden som an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING ges i lagen. En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster skall anses vara en upphandling av A-�jänster om värdet av A- tjänsterna över­ stiger värdet av B-\jänstema. I annat fall skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster. I 1 kap 9 § LOU framgår de grundläggande principerna för offentlig upp­ handling. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt san1t genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt er­ käimande och proportionalitet iakttas. I 2 kap 18 § LOU framgår följande. Med tjäI1stekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-�jänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett varukon­ trakt enligt 21 §. Ett kontrakt som avser varor och som även omfattar A­ eller B-tjänster ska behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjäns­ terna är högre än värdet av varorna. Ett kontrakt som avser A- eller B­ tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader enligt bilaga 1, men som är underordnad kontraktets ändamål i övrigt, ska be­ handlas som ett tjänstekontrakt. Den s.k. överviktsprincipen framgår i 2 kap 1 § sanm1a lag. Med varu.kon­ trakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor under förutsättning att kontraktet inte ska anses utgöra ett byggentrepre­ nadkontrakt enligt 3 § eller ett tjänstekontrakt enligt 18 § andra stycket. Ett kontrakt ska behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar monte­ rings- och installationsarbeten avseende varorna, om värdet av arbetena äJ· mindre än värdet av varorna. I 3 kap LOU finns bestämmelserna om hur värdet av de kontrakt som upp­ handlas ska beräknas. Enligt 3 kap 3 § ska bl.a. värdet av ett kontrakt upp- Sida 7 912-10 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 912-10 2010 =04= 1 5 skattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräk­ ningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnytt­ jats. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig•·· heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget 1.1.3 framgår att upphandlingen avser diskre­ tionär portföljförvaltning och fysisk leverans av el-energi till Landstinget samtliga enheter. Samt under 1.1.4 att upphandlingen genomförs enligt lagen 2007:1091 om offentlig upphandling genom förenklat förfarande med annons. Av tilldelningsbeslut den 29 december 2010 framgår att Landstinget avser att teckna avtal med EFS samt att det anbud som antagits uppfyller samtli­ ga krav och är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån de utvärderingskri­ terier som redovisats i förfrågningsunderlaget. Av EFS anbud framgår att EFS accepterar kravet på EDI-fakturering enligt fonnatet SFTI 9.1.1 ver 2.51. Vidare framgår följande: "Givetvis är leve­ rantören beroende av nätägarens förmåga att lämna k01Tekta mätvärden inom rimlig tid." Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget gör gällande att fel upphandlingsfonn använts. Vidare menar bola­ get att det vinnande anbudet inte uppfyller det krav på EDI-fakturering som ställts i förfrågningsunderlaget och att Bolaget bättre motsvarar de I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 =04 1 5 DOM Sida 9 912-10 I LINKÖPING = krav som uppställts angående fakturering samt att det vi1mande anbudet från EFS innehållit en reservation angående punkten 4.1.8 i förfrågnings­ underlaget som gäller tillhandahållande av faktura inom sju dagar. Bolaget menar vidare att utvärdering av anbud har skett på ett godtyckligt sätt och därmed i strid med 1 kap 9 § LOU. Anbud ska spegla det som efterfrågas i förfrågningsunderlaget i sin helhet, i annat fall ska anbudet förkastas. Ett anbud som innehåller en reservation anses i enlighet med avtalslagen (1915:218) inte som ett anbud och får inte heller vid offentlig upphandling tas upp till prövning Gfr Kommentarer Offentlig upphandling, Hentze och Sylven, s. 766-767). Av aktuellt för•· frågningsunderlag framgår bl.a. att anbudsgivaren ska acceptera villkoren i förfrågningsunderlaget. Som villkor anges bl.a. att anbudsgivaren önskar att EDI-fakturering tillämpas samt att fakturor ska vara beställaren tillhan­ da senast sju arbetsdagar efter mätperiodens utgång. Av vad som framkommit i målet har EFS accepterat kravet på den ifråga­ varande typen av fakturering samt upplyst om hur EFS avser att uppfylla önskemålet om EDI-fakturering. EFS har därutöver uppgett att leverantö­ ren givetvis är beroende av nätägarens förmåga att lämna korrekta mätvär­ den inom rimlig tid. Informationen, som anses vara av allmängiltig karak­ tär, har lämnats upplysningsvis, varvid skäl salmas att frångå att EFS för­ bundit sig att godta kravet på EDI-fakturering. Mot balegrund av vad som anförts ovan och eftersom Bolaget inte heller har fönnått visa på vilket sätt Landstinget brustit i utvärderingen eller hur Bolaget, på ett bättre sätt upp­ fyllt skall-kraven, ska Bolagets talan, i denna del, lämnas utan bifall. Bolaget har anfö1i att det totala värdet av kontraktet överstiger tröskelvär­ det för förenklad upphandling och att upphandlingen således borde ske genom s.k. öppet förfarande. I målet är tvistigt, vad upphandlingen avser. Ledning finns att sökas i förfrågningsunderlaget, som upprättats av an- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 912-10 I LINKÖPING 2010 =04- 1· 5 budsgivare och använts av anbudsgivare vid utformning av anbud. Av för­ frågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser "diskretionär port­ följförvaltning och fysisk leverans av el-energi till Landstingets samtliga enheter". Eftersom förfrågningsunderlaget på denna punkt svårligen låter sig missförstås och eftersom Landstinget vitsordar det upplägg som Bola­ get beskriver avseende inköp och leverans av el, kan konstateras att kon­ traktssumman i förevarande upphandling överstiger tröskelvärdet för för­ enklad upphandling enligt 15 kap LOU. Genom att använda fel upphand­ lingsfonn har Landstinget brutit mot LOU. Bolaget kan därigenom ha ris­ kerat att lida skada. Bolaget sålunda förmått visa att Landstinget brustit i upphandlingsförfa­ randet samt att Bolaget har lidit eller kunnat lida skada. Därmed föreligger förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. De med LOU icke fören­ liga åtgärder som Landstinget vidtagit har påverkat upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede. Rättelse är därför inte en tillräcklig åtgärd, utan upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1d) 1/},f_____ Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Charlotta Necking. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.rättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.am.m.arrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt fot ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r---0 www.domstol.se