Dok.Id 214327 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forval tningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Förvaltningsrättsnotarien Marcus Boström SÖKANDE 1 DOM 2018-04-18 Meddelad i Falun Mål nr 4807-17 4808-17 Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Dragongatan 51 271 39 Ystad MOTPARTER 1. Trafikverket 781 89 Borlänge 2. Infranord AB Box 1803 171 21 Solna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd______ Förvaltningsrätten bifaller endast på så sätt Industrispår i Ystad AB:s talan att domstolen bestämmer att de i målen aktuella upphandlingarna inte får avslutas fön-än rättelse har gjorts på så sätt att Infranord AB:s anbud inte ska utvärderas. Dnr -""1 �� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 IFALUN 4808-17 YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför upphandlingar avseende tecknande av ramavtal för leve­ ranser av prefabricerade bärtrådar (CTM id 162568) och utliggare (CTM id 162173). Upphandlingarna genomförs genom förhandlat förvarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jningssektorerna (LUF). Anbudsgivare i båda upphandlingarna är Industrispår i Ystad AB och Infranord AB. I tilldelningsbeslut den 26 oktober 2017 tilldelades Infranord kontrakten. Indu­ strispårs anbud bedömdes inte uppfylla de tekniska kraven och förkastades. Industrispår ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingarna ska av­ slutas först sedan rättelse har gjorts. Bolaget anför i huvudsak följande. Trafikverket har underkänt Industrispårs anbud på grundval av krav som över­ huvudtaget inte återfinns i förfrågningsunderlagen. Genom detta har man up­ penbart åsidosatt kravet på att upphandlingar ska genomföras på ett transparent och förutsebart sätt. Av förfrågningsunderlagen till de båda upphandlingarna framgår att anbudsgivarna ska ha den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för aktuellt uppdrag. Anbudsgivarna ska därmed ha sådan erfarenhet som behövs för att ramavtalen ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitet­ standard. Härvid avses att anbudsgivarna ska ha genomfört uppdrag av liknande svårighetsgrad samt uppfylla ett leveranskrav om 15-20 dagar. Anbudgivarna visar att ovanstående krav är uppfyllt genom att på beställarens begäran inge bevis i form av en förteckning över de viktigare uppdragen, varmed avses upp­ drag som motsvarar det uppdrag upphandlingarna avser, som utförts under de tre senaste åren med redovisning av vissa närmare uppgifter. Industrispårs anbud förkastades med motiveringen att anbuden inte är tekniskt godkända. I utvärde­ ringen av anbuden anges att bolaget saknar lämpliga lokaler för tillverkning av 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 IFALUN 4808-17 prefabricerade bärtrådar och utliggare samt att man inte har personal anställd för tillverkningen. Vidare framgår att Industrispår, gällande upphandlingen av pre­ fabricering av bärtrådar, anses sakna produktionsmaskiner. Det framgår även att Industrispår, gällande upphandlingen av prefabricering av utliggare, anses sakna produktionsmedel såsom jiggar för montering. Det är i högsta grad oklart på vilken punkt i förfrågningsunderlagen som Indu­ strispårs anbud har underkänts. Det enda krav som rimligen kan avses är kravet beträffande anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Detta krav inbegriper dock överhuvudtaget inga krav motsvarande de som angetts i utvär­ deringarna och som lagts till grund för att underkänna Industrispårs anbud. Bo­ laget tillstår att de saknar vissa produktionsmaskiner och produktionshjälpmedel för tillverkning av bärtrådar och utliggare. Det är dock inte ekonomiskt rimligt att ha samtliga nödvändiga maskiner och produktionshjälpmedel innan en order kommit in. Vid tidigare avtal med Trafikverket har investeringar gjorts efter att de fått en order. Gällande lokaler har inte Trafikverket i det tekniska dokumentet angivit hur lokalerna ska vara utformade samt att dessa måste finnas innan an­ bud avlämnas. Det är korrekt att tillverkningen av bärtrådar och utliggare inte får plats i nuvarande lokaler men det finns stora lokaler att hyra i grannfastighet­ en. I de tekniska dokumenten finns det inte heller något angivet om att det ska finnas personal anställd när anbud lämnas. Det är orimligt att begära att det ska finnas specifik personal, som är avdelad och står och väntar på att order kan komma. Gällande leveranstiden på 20 dagar har Trafikverket varit väl medvetna om att det ska finnas en uppstartstid. Infranord har lämnat anbudspris som inkluderar materialkostnader. Detta strider mot upphandlingsföreskrifterna i AKB. 52. Infranords anbud ska därför förkas­ tas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 IFALUN 4808-17 Trafikverket anser att Industrispårs ansökningar ska avslås och anför i huvud­ sak följande. Industrispår har i enlighet med ställda krav på anbuden lämnat uppgifter avse­ ende dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet och förmåga. Skrivelsen har dock inte visat att bolaget uppfyller ställda krav då den inte innehåller samtliga upp­ gifter som följer av de administrativa föreskrifterna. Redan på den grunden före­ låg det skäl att förkasta anbuden. En begäran gjordes dock hos Industrispår om förevisande av deras lokaler. Vid besöket kunde det konstateras att Industrispår saknade lokaler att nyttja för de aktuella tillverkningarna. Vidare kunde det kon­ stateras att bolaget saknade de produktionsmaskiner som krävs för tillverkning av bärtrådar. Industrispår saknade även de produktionshjälpmedel som krävs för tillverkning av utliggare. Bolaget hade inte heller någon personal tillgänglig för att utföra varken produktionen av utliggare eller bärtrådar. Någon faktisk möj­ lighet för Industrispår att uppfylla kravet om 15-20 dagars leveranstid av pro­ dukterna bedömdes inte föreligga. Därtill kan konstateras att Industrispårs tidigare erfarenheter, utifrån vad som angivits av bolaget själv, innefattar en helt annan typ av produktion. Den be­ döms inte uppfylla ställda krav gällande ändamålsenlig kvalitetsstandard. Trafikverket vitsordar att anbudspriserna skulle anges exklusive materialkost­ nader. Att en anbudsgivare lämnar anbud inklusive materialkostnader innebär dock inte att det föreligger en brist i ställda krav. Ett anbud, oavsett om anbuds­ givaren rent faktiskt innefattar materialkostnader eller inte, får därvid anses vara lämnat på sätt som upphandlingen föreskrivit. Det är en risk som anbudsgivaren får anses bära att det till följd av inkludering av materialkostnaderna riskerar att inte lämna det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 IFALUN 4808-17 Infranord bestrider Industrispårs yrkanden och anför i huvudsak följande. Infranord har lämnat anbud helt i enlighet med föreskrifterna i upphandlings­ dokumenten. När det gäller hanteringen av Industrispårs anbud instämmer In­ franord i det som Trafikverket har anfört. Industrispårs tidigare erfarenhet hand­ lar om en helt annan typ av tillverkning än den som omfattas av de nu aktuella upphandlingarna. Eftersom Trafikverket konstaterat att det redan av Industri­ spårs egna uppgifter framgår att Industrispår inte har kravställda referenser har det, enligt Infranords uppfattning, saknats anledning för Trafikverket att begära in kompletterande referenslista. För att Industrispår ska ha lidit skada eller riskerat att lida skada av att någon kompletterande referenslista inte har infordrats krävs att bolaget faktiskt har genomfört uppdrag av liknande svårighetsgrad och hade kunnat prestera krav­ ställda referenser om kompletterande lista begärts in. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Industrispår har an­ fört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att Industrispår lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grundläggande prin­ ciperna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). Förvaltningsrätten kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LUF). Det är Industrispår som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständig­ heter som talan grundas på och som har att klargöra och konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört skada för bolaget (ifr Högsta förvaltnings­ domstolens avgöranden RÅ 2009 ref 69 och HFD 2013 ref 53). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 IFALUN 4808-17 Industri,1,pårs anbud Av Trafikverkets administrativa föreskrifter avseende leverans av prefabricerade bärtrådar och utliggare framgår att det finns ett krav på anbudsgivarna att leve­ ranstiden ska vara mellan 15-20 dagar. Vidare framgår att Trafikverket kan komma att begära att anbudsgivaren visar att det inte finns någon grund för ute­ slutning. I målen är det ostridigt att Industrispår vid tiden för anbuden varken hade lokaler för produktionerna, nödvändig personalstyrka eller de nödvändiga maskinerna och produktionshjälpmedlen. Industrispår har dock uppgett att det finns en möj­ lighet att hyra lokaler för produktionen i grannfastigheten. Vidare har bolaget uppgett att om den nuvarande personalstyrkan inte skulle räcka kommer Indu­ strispår att nyanställa eller komplettera via bemanningsföretag. Industrispår har även uppgett att kommer att investera i nödvändiga maskiner och produktions­ hjälpmedel om de anlitas. Det är enligt Industrispår inte ekonomiskt rimligt att ha nödvändiga maskiner och produktionshjälpmedel tillgängliga under anbuds­ tiden. Enligt förvaltningsrätten har Industrispår inte visat hur de, trots avsaknaden av lokal för produktionen, nödvändig personalstyrka och nödvändiga maskinerna och produktionshjälpmedlen, ska kunna uppfylla kravet på en leveranstid om 15-20 dagar. Mot bakgrund av det anförda bedömer förvaltningsrätten att Industrispår inte har visat att Trafikverket har agerat i strid mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF när Industrispårs båda anbud för­ kastats. Skäl för ingripande saknas därför i denna del. Infranords anbud I de administrativa föreskrifterna anges att pris lämnas för prefabricering av bärtrådar respektive utliggare "exkl material (vilket tillhandahålls från Mate­ rialservice)". Enligt förvaltningsrättens mening får Trafikverket vid sådant förhållande inte godta anbud som anger pris i strid mot denna anvisning. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 IFALUN 4808-17 Industrispår har med hänvisning till vissa förhållanden hävdat att det finns en klar indikation på att Infranord har angett anbudspris som inkluderar material­ kostnader. Trafikverket har varken uttryckligen tillbakavisat eller uttryckligen godtagit uppgiften att Jnfranords anbudspris innefattar materialkostnader. Myn­ digheten har valt att föra ett resonemang om att ett sådant agerande av en an­ budsgivare har betydelse endast i utvärderingsfasen och inte innebär att det före­ ligger en brist i ställda ska-krav. Ett anbud, oavsett om anbudsgivaren rent fak­ tiskt innefattat materialkostnader eller inte, får enligt Trafikverket anses vara lämnat på sätt som upphandlingen föreskrivit. Infranord har för sin del anfört att bolaget har lämnat anbud och offererat pris helt i enlighet med föreskrifterna i upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrättens mening är det oklart om Infranord med detta har intagit samma ståndpunkt som Trafikverket eller om bolaget menar att Industrispårs uppgift om anbudspris inklusive materialkostna­ der inte stämmer. Vid en sammantagen bedömning kommer förvaltningsrätten fram till att Indu­ strispår på grundval av befintlig utredning har gjort sannolikt att Infranord har lämnat anbud som avviker från anvisningen i de administrativa föreskrifterna att pris ska lämnas exklusive material. Genom att ändå tilldela Infranord kontrakten bedöms Trafikverket ha brutit mot bestämmelserna i LUF. Skada m.m. Genom att inte förkasta Infranords anbud kan Industrispår komma att lida skada trots att de egna anbuden rätteligen har förkastats. Det beror på att inga ytterli­ gare anbud finns kvar i upphandlingarna och att det inte kan uteslutas att Indu­ strispår kommer ifråga som leverantör om upphandlingarna görs om. Val av ingripande Bristen i upphandlingarna är inte hänförlig till det konkurrenssökande skedet. Lämpligt ingripande brukar i sådana fall bli att upphandlingen inte får avslutas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4807-17 4808-17 förrän rättelse har gjorts. Enligt förvaltningsrätten finns inte anledning att avvika från detta val av ingripande i ett fall som det aktuella när inga anbud finns kvar i upphandlingarna. Det får istället ankomma på Trafikverket att fatta de följdbe­ slut som kan komma ifråga. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att de i målen aktuella upp­ handlingarna inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Infranords anbud inte ska utvärderas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). Lennart Andersson rådman 8 IFALUN It!h SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaQa A Bilaga _, Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se C Cl Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Ditta gäller mål om överprövning enligt . • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom lagen (2011:1029) om upphandling på • försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.sc