FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2010-08-11 Meddelad i Linköping Målm 4408-10 Rotel 3 Sida 1 (9) Villa vägskäl i Östersund Ekonomisk Förening, 769618-7967 c/o Villa vägen ut! Vägskäl Kvarnsved, Fröjavägen 832 96 Frösön Ombud: Pernilla Svebo Lindgren Vägen ut! Kooperativen Stigbergsliden 5 B 414 63 Göteborg MOT PART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Ansökan avslås. Dok.Id 15741 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2510 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-10 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Kriminalvården genomför en upphandling avseende placering i arbetskoo­ perativ av frivårdsklienter som dömts till kontraktsvård och intagna som vistas utanför anstalt i vårdvistelse enligt 56 § lagen om kriminalvård i anstalt (dnr 29-2009-026079). Upphandlingen görs genom förenklat förfa­ rande. Det för Kriminalvården ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut den 27 april 2010 har Kriminal­ vården antagit anbud från annan leverantör än Villa vägskäl i Östersund Ekonomisk Förening (Villa vägskäl). Av upphandlingsrapport framgår att Villa vägskäl inte ansetts uppfylla kvalificeringskraven i fråga om arbets­ kooperativ och att dess anbud därför inte utvärderats. Villa vägskäl ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i för­ sta hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen ska medföra dels att �jänsten enligt Villa vägskäls anbud anses utgöra ett arbetskooperativ enligt förfrågnings­ underlagets definition av begreppet, dels att Villa vägskäls anbud antas i upphandlingen. Vidare ska anbud som lämnats av anbudsgivare nr 9 och 10 förkastas. I andra hand yrkar Villa vägskäl att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Ki-iminalvården bestrider bifall till Villa vägskäls yrkanden. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Parternas argumentation Villa vägskäl anför till stöd för sin talan bl.a. föUande. I förfrågningsun­ derlaget anges att upphandlingen avser upphandling av arbetskooperativ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 4408-10 enligt viss beskrivning. Villa vägskäl uppfyller helt och hållet vad som anges i denna beskrivning. Trots detta definierades Villa vägskäl i bilaga till meddelandet om tilldelningsbeslut som "�i arbetskooperativ". Enligt bilagan uppfyllde Villa vägskäl alla övriga delar i kvalificeringsfasen. I förfrågningsunderlaget efterfrågades inte en specifik beskrivning av varför Villa vägskäl var ett arbetskooperativ. Bedömningen att Villa vägskäl inte ska betraktas som arbetskooperativ har inte gjorts på av Villa vägskäl läm­ nade uppgifter. - De sociala arbetskooperativens intresseorganisation har beskrivit vad ett socialt arbetskooperativ är. Även Tillväxtverket definierar arbetskooperativ på detta sätt. Tillväxtverket har initierat och finansierat en studie av de två sociala företagen/arbetskooperativen Basta och Vägen ut! kooperativen. I den rapport som studien ledde fram till beskrivs vissa ideo­ logiska skillnader men inte att det skulle vara någon skillnad på organisa­ tionsformen arbetskooperativ. - Vägen ut! kooperativens arbetskooperativ är oerhört fokuserade på att skapa arbete för alla som kommer dit, oavsett om personerna kormner från Kriminalvården, kommunen, Arbetsförmed-­ lingen eller Försäkringskassan. Första steget är arbete/arbetsträning med fickpeng, men genom kooperativens goda samarbete med Arbetsförmed­ lingen kan kooperativen ofta få igång en arbetsmarlmadsåtgärd för perso­ nen i fråga, ofta som en praktikplats. Om praktik sedan övergår i en an­ ställning har alla efter tre års arbete möjlighet att söka medlemskap i koo­ perativet. Alla Vägen ut! kooperativens kooperativ för boende har många möjligheter till arbetstillfällen, växthus, grönyteskötsel, snickeri, matlag­ ning, administration m.m. - De fyra företag vars anbud antagits är organi­ serade som ideella föreningar eller aktiebolag. Samtliga Vägen ut! koope­ rativ är i stället organiserade som ekonomiska föreningar vilket är en ko­ operativ företagsfmm. Det är diskriminerande att Kriminalvården lägger ett ideologiskt synsätt till grund för sin värdering av vad som är ett arbets­ kooperativ. Samtliga fyra arbetskooperativ som tilldelats ramavtal tillhör Bastaideologin. Denna ideologi och därtill hörande verksamheter är för­ träffliga men inte den enda modellen för arbetskooperativ. - Det har före- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-10 I LINKÖPING kommit brister och felaktigheter i upphandlingsförfarandet. Villa vägskäl har inte behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Krimi­ nalvården har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §, vilket har medfört att Villa vägskäl kommer att lida skada. Kriminalvården anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I upphandlingen har Kriminalvården efterfrågat anbud på tjänsten arbetskooperativ. Ett så­ dan definieras i förfrågningsunderlaget. Med Kriminalvårdens definition av arbetskooperativ har dess organisationsform ingen betydelse. Kooperativet kan drivas i såväl bolags- som föreningsform. Definitionen innebär i stället att innehållet i vistelsen är det centrala. Detta ska gå ut på att den placerade bor på kooperativet och på externt uppdrag arbetstränar där eller utanför anläggningen tillsammans med kooperativets personal. Det utförda arbetet finansieras inte av en myndighet utan av den som köper den producerade varan eller tjänsten, dvs. en verksamhet drivs, och intäkterna finansierar till stor del arbetskooperativets verksamhet. När Kriminalvårdens och social­ tjänstens betalningsansvar upphör kan den placerade, om denne vill det, stanna kvar i verksamheten så länge som det gällande regelsystemet fö�js. Rehabiliteringsprocessen blir på detta sätt högst individuell både till inne­ håll och takt, och i princip kan vistelsen bli livslång. - Vägen ut! koopera­ tiven arbetar med arbetsträningsplatser inom och utanför boendet. Sådana platser utanför boendet utgörs av andra sociala arbetskooperativ inom Vä-­ gen ut! kooperativen. De externa arbetsträningsplatserna är ofta finansiera­ de genom olika arbetsmarlmadsåtgärder, exempelvis lönebidrag, och om finansieringen dras in upphör grunden för anställningen och arbetstagaren blir arbetslös. Den arbetsträning som Vägen ut! kooperativen erbjuder på boendet har mer karaktären av inre service och den placerade finansierar sig själv genom den dygnsavgift placerande myndighet betalar. Arbetet är således inte externt finansierat i den meningen att en vara eller en �jänst tillhandahålls på marknaden. Anställningen avslutas om den placerande myndighetens betalningsansvar upphör och placeringen inte kan finansie- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-10 I LINKÖPING ras på annat sätt. Det finns i så fall inte heller förutsättning att bo kvar i boendet. Enligt Kriminalvårdens uppfattning driver alltså Vägen ut! koope­ rativen inte sådan verksamhet som avses med definitionen i förfrågnings­ underlaget. Uteslutningen av Villa vägskäl var således riktig. Parentetiskt kan nämnas att flera av Vägen ut! kooperativen har erbjudits ramavtal i Kriminalvårdens upphandling av kontrollerat boende, vilket är en placer­ ingsform där den placerade har en daglig sysselsättning utanför boendet, t.ex. arbete eller studier. Kriminalvården bedömer att Vägen ut! kooperati­ vens arbetsformer snarare utgör sådana boenden än arbetskooperativ i Kriminalvårdens mening. - Kriminalvården har inte brutit mot någon be­ stämmelse i LOU eller gemenskapsrätten. Kvalificeringen har skett i enlig­ het med de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget. Villa väg­ skäl har inte lidit någon skada. Det saknas grund för att vidta åtgärd enligt LOU. Villa vägskäl har i övrigt åberopat yttranden i förvaltningsrättens mål nr 4412-10 i vilket överprövning sker av samma upphandling men på talan av annan sökande. I det målet har Kriminalvården bemött vad Villa vägskäl anfört på detta sätt. Enligt demm skriftväxling anser Villa vägskäl att upp­ handlingen är felaktig även i andra avseenden än som redovisats ovan. Lagtext Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges fö\jande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 4408-10 ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen avser �jänsten placering i arbetskooperativ av frivårdsklien­ ter som dömts till kontraktsvård och intagna som vistas utanför anstalt i vårdvistelse enligt 56 § lagen om kriminalvård i anstalt. Kriminalvården har prövat inkomna anbud i två steg, nämligen i en kvalifi­ ceringsfas och en utvärderingsfas. I den förstnämnda fasen prövades om anbuden uppfyllde kraven dels på leverantören, dels på tjänsten. Enligt upprättad upphandlingsrapport fann Kriminalvården att Villa vägskäls an­ bud inte uppfyllde "kvalificeringskraven gällande krav på vårdgivare (av­ snitt 7 i förfrågningsunderlaget)". I bilaga 1 till rapporten angavs för Villa vägskäl "ej arbetskooperativ". Villa vägskäls anbud utvärderades således inte av Kriminalvården. Villa vägskäl anser sig uppfylla samtliga kvalificeringskrav. Förutom att Villa vägskäl gjort gällande att tjänsten enligt dess anbud utgör arbetskooperativ i enlighet med förfrågningsunderlagets definition av be­ greppet har Villa vägskäl hävdat att arbetskooperativ inte motsvaras av något skall-krav i förfrågningsunderlaget och att anbudsgivare därför inte kan uteslutas på den grunden att sådant krav inte är uppfyllt. I avsnitt 7 i förfrågningsunderlaget anges "krav på vårdgivare". Ett skall­ krav i avsnittet avser att vårdgivaren korfattat och övergripande ska beskri­ va sin verksamhet utifrån omfattning, innehåll, syfte och mål. Definitionen av arbetskooperativ återfinns i två andra delar av förfrågningsunderlaget, inledningen och avsnitt 6. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 4408-10 Förvaltningsrätten konstaterar således att definitionen av arbetskooperativ inte formulerats som något skall-krav som återfinns i det avsnitt i förfråg­ ningsunderlaget som upphandlingsrapporten hänvisar till i aktuellt hänse­ ende. Emellertid utgör arbetskooperativ, eller snarare placering i sådant, själva föremålet för upphandlingen. Detta medför i sin tur att endast de leverantö­ rer som i sitt anbud erbjuder sådan �jänst kan ha anspråk på att få anbudet utvärderat. Det sagda innebär enligt förvaltningsrätten att Kriminalvården inte förfarit felaktigt genom att utesluta Villa vägskäls anbud från utvärderingen, om den tjänst som erbjudits i anbudet inte utgör placering i arbetskooperativ i den mening som efterfrågas i upphandlingen. Till grund för bedömningen av om tjänsten i Villa vägskäls anbud motsva­ rar efterfrågad tjänst ska läggas förfrågningsunderlagets definition av be­ greppet arbetskooperativ. Enligt denna avses: "Arbetskooperativ är enligt kriminalvårdens definition en verksamhet som under miljöterapeutiska former fokuserar på arbete och arbetsträning kom­ binerat med boende. Kooperation är en form av ekonomisk samverkan, där medlemmarna både äger och driver verksamheten. Den verksamhet som bedrivs i ett koopera­ tiv ska ge medlemmarna största möjliga nytta utan enskilt vinstintresse samtidigt som placerad ges en lärande process om att driva en verksam­ het." Kriminalvården har i yttrande i målet gjort gällande att Villa vägskäl inte bedriver sådan verksamhet som avses med definitionen i förfrågningsun­ derlaget. Det har framhållits bl.a. att arbetskooperativets verksamhet till stor del ska finansieras av intäkter från försäljning av varor och tjänster och att detta medför att den placerade kan stanna kvar i verksamheten även FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 4408-10 efter det att myndighetens betalningsansvar upphör. Enligt Kriminalvården har detta i sin tur betydelse för rehabiliteringsprocessen. För Villa vägskäls del handlar det i stället enligt Kriminalvården om verksamhet som finansi­ eras genom avgifter som placerande myndigheter erlägger, där placeringen måste avslutas när den placerande myndighetens betalningsansvar upphör och placeringen inte finansieras på annat sätt. Villa vägskäl har beskrivit sin erbjudna �jänst, men kan inte anses ha mot­ sagt Kriminalvårdens redogörelse för de skillnader som föreligger mellan denna och den tjänst som enligt Kriminalvården efterfrågas i upphandling­ en. Däremot har Villa vägskäl gjort gällande att det som Kriminalvården i sitt yttrande angivit avseende definitionen av arbetskooperativ och hur fi­ nansieringen av verksamheten ska vara utformad inte framgått av förfråg­ ningsunderlaget. Enligt Villa vägskäl innebär detta att Kriminalvården i efterhand lagt till nya skall-krav. Vad Kriminalvården angivit om vad �jänsten ska innehålla framgår enligt förvaltningsrätten inte klart av förfrågningsunderlagets definition av be­ greppet arbetskooperativ. Det av Kriminalvården anförda är emellertid inte oförenligt med definitionen och får därför också anses kunna omfattas av denna. Anförda skillnader mellan av Villa vägskäl i anbudet erbjuden tjänst och av Kriminalvården efterfrågad tjänst får enligt förvaltningsrätten bedömas som betydande och bör därför medföra att anbudet inte anses motsvara föremålet för upphandlingen. Därmed har inte Kriminalvården förfarit fel­ aktigt genom att utesluta Villa vägskäls anbud från utvärderingen. Vad Villa vägskäl anfört om att Kriminalvården på ett diskriminerande sätt lagt ett ideologiskt synsätt till grund för sin värdering av vad som är ett arbets­ kooperativ föranleder inte någon annan bedömning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 4408-10 Ovan har konstaterats att det av frågningsw1derlaget inte tydligt framgått vad som efterfrågas i upphandlingen. Detta förhållande innebär enligt för-­ valtningsrätten att Kriminalvården brntit mot i 1 kap. 9 § LOU. För att åt­ gärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska k01mna i fråga fordras emel­ lertid dessutom att felaktigheten medfört att Villa vägskäl lidit eller kan komma att lida skada. I målet har inte framkommit att Villa vägskäl, om förfrågningsunderlaget i denna del varit tydligt, hade kwmat lämna anbud avseende placering i ar­ betskooperativ som motsvarar vad Kriminalvården efterfrågar i upphand­ lingen. Vid sådant förhållande finner förvaltningsrätten att skaderekvisitet inte är uppfyllt. Den bedömning förvaltningsrätten nu gjort medför att det saknas anledning att pröva övriga grnnder som Villa vägskäl åberopat. Av det anförda följer att det saknas förntsättningar för att besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. HUR MAN ÖVER AGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D). Föredragande har varit Magnus Wickström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va.1.ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0 [?. 0 www.domstoLse